裁判要旨

不動產抵押合同成立，抵押權因未辦理抵押登記而未設立，債權人可以主張抵押人在抵押物價值的范圍內對債務承擔連帶清償責任，但債權人不能就抵押物主張優先受償。

案情簡介

一、2012年12月24日，侯向陽（甲方）與韓福全（眾邦公司的法定代表人）、李麗華（乙方）簽訂《借款協議》，約定：乙方向甲方借款人民幣550萬元。乙方提供眾邦公司位于商都縣商張公路北側（工業園區）的80004平米的工業用地的國有土地使用證作為抵押。后侯向陽向韓福全賬戶匯入511.5萬元，其余38.5萬元作為利息預先扣除。隨后，韓福全將商都縣國用（土）第2012-134號《國有土地使用證》交付侯向陽張振東持有，但雙方未辦理抵押登記。

二、因韓福全、李麗華未償還借款本息，侯向陽向張家口中院起訴請求：1、韓福全、李麗華償還借款550萬元及利息；2、眾邦公司在抵押財產范圍內承擔連帶清償責任，侯向陽對該財產享有優先受償權。

三、張家口中院一審判決支持了侯向陽的部分訴訟請求，但未支持其主張的對抵押財產享有優先受償的權利。眾邦公司不服，向河北高院上訴，河北高院二審判決駁回上訴，維持原判。

四、眾邦公司仍不服，向最高法院申請再審。最高法院裁定駁回其再審申請。

裁判要點

本案中眾邦公司的敗訴原因在于其認為涉案的抵押財產有不動產，但并未辦理抵押權登記，因此抵押權未有效設立，故不應當承擔擔保責任，因此侯向陽不能就土地使用權主張優先受償，但最高法院同時認為：“根據《中華人民共和國物權法》第一百八十七條的規定，以土地使用權進行抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自抵押登記時設立。原審認為抵押合同成立，抵押權并未設立，侯向陽可以主張眾邦公司在土地使用權范圍內對債務承擔連帶清償責任，但不能就土地使用權主張優先受償，適用法律并無不當。”

實務經驗總結

前事不忘、后事之師。為避免未來發生類似敗訴，提出如下建議：

1、未辦理不動產抵押登記的抵押合同并非廢紙一張，而是可轉換為要求抵押人在抵押物價值的范圍內對債務承擔連帶清償責任的有限擔保責任。理由是：根據《物權法》第十五條的規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”也即，抵押未登記僅為抵押權未有效設立，但并不影響抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情況下，債權人可基于抵押合同向抵押人主張在抵押物價值的范圍內對債務承擔連帶清償責任。因此，抵押人不要以為只要未辦理抵押權登記，自己就可以免于承擔擔保責任；抵押權人也不要因為抵押未登記就覺得抵押合同是“廢紙一張”。通過抵押合同主張合同上的權利，也可以達到近似于抵押權被設立的法律效果。

2、不動產抵押合同簽訂后，不論是抵押人還是抵押權人，都應當應及時辦理抵押權登記。于抵押權人而言，未辦理登記就不能取得抵押權，也就不能就抵押物優先受償。雖然債權人可以基于抵押合同，在抵押物的范圍內要求抵押人對債務承擔連帶責任，但在抵押人資產資不抵債時，債權人還是極有可能會面臨債務不能被全部清償的風險。于抵押人而言，其未辦理抵押權登記，并不能當然免除其承擔責任的義務和可能性。相反，其必須在抵押物的價值范圍內對債務承擔連帶清償責任。因此，遲延辦理抵押登記，對于雙方當事人而言均無太大意義，至少不能從根本上改變雙方當事人的權利義務關系。

3、在抵押未登記但已滿足抵押合同約定的或者法定的實現抵押權的條件時，抵押權人應當在請求保全債務人相關財產的同時，申請保全抵押物。在抵押物已經被抵押人轉讓時，可申請在抵押物價值的范圍內保全抵押人的其他財產。以此來確保未來申請執行時的優先順位，間接達到近似于有抵押權存在的法律效果。

4、本案的另一個重要啟示在于：一項法律行為（如合同、承諾書等）無效或者不能發生當事人預設的法律效果，并不當然就是“廢紙一張”，而是可以轉換為與之相似相近的法律行為，并以此為基礎確定雙方當事人的權利義務關系。本案中雖然抵押權未有效設立，但最高法院依據抵押合同有效，通過轉換，要求抵押人在抵押物價值的范圍內對債務承擔連帶清償責任，誠值贊同！這一裁判方法被稱之為法律行為的轉換制度，并已經被最高法院的相關判例所采納（詳見延伸閱讀）。因此，運用好法律行為轉換制度，可以在某些看似已經毫無可能勝訴的案件，起到“化腐朽為神奇”的效果。

相關法律規定

《物權法》

第九條  不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。

第十五條　當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

第一百八十七條　以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

《合同法》

第六十條 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

第一百零七條    當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

以下為最高法院在“本院認為”部分就眾邦公司應承擔連帶清償責任的論述：

二、關于眾邦公司是否應在抵押擔保的土地使用權范圍內承擔連帶清償責任的問題。原判決認定，案涉《借款協議》、《借條》簽訂之時，韓福全為眾邦公司法定代表人，眾邦公司對此并未提出異議。韓福全在《借款協議》、《借條》上簽字。《借款協議》、《借條》均約定以眾邦公司所有的商都縣商張公路北側（工業園區）80004平方米工業用地的國有土地使用證作為抵押，應視為眾邦公司與侯向陽達成了以上述土地使用權作為借款抵押擔保的合意。當事人之間簽訂的抵押合同已經成立并生效，原審法院判令眾邦公司在其擔保的土地使用權范圍內對案涉債務承擔連帶清償責任并無不當。

至于眾邦公司主張土地使用證交付情況未查清，其在二審中另行提交一份土地使用證，以證明債權人持有的土地使用證存在真假不明的問題。如前所述，抵押合同于《借款協議》和《借條》簽訂之時已經成立并生效，土地使用證是否交付，如何交付，并不能影響抵押合同的效力。

三、關于原審適用法律是否錯誤的問題。根據《中華人民共和國物權法》第十五條之規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。同時，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十七條的規定，以土地使用權進行抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自抵押登記時設立。原審認為抵押合同成立，抵押權并未設立，侯向陽可以主張眾邦公司在土地使用權范圍內對債務承擔連帶清償責任，但不能就土地使用權主張優先受償，適用法律并無不當。眾邦公司主張原審存在適用法律錯誤的情形，缺乏依據，本院不予支持。

來源：網絡