一、問題的提出

《合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

上述條文規(guī)定了建筑工程承包人對工程拍賣價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。對于條文中“承包人”的范圍，2018年12月29日公布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱《司法解釋（二）》）作出了明確規(guī)定。根據(jù)該司法解釋第17條的規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第286條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持；換而言之，該條文表明了最高院認為《合同法》第286條規(guī)定的“承包人”應(yīng)作狹義理解，優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體限于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不包括勘察人、設(shè)計人、實際施工人。

此前，實際施工人是否具有優(yōu)先受償權(quán)的問題產(chǎn)生諸多爭議，即使是同一時期最高人民法院對同一問題的司法裁判也呈現(xiàn)出截然相反的觀點。爭議的焦點集中在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋（一）》）第26條第2項，即實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人；發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。該條文一定程度上突破了合同相對性，賦予實際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟的權(quán)利，但并未明確此種合同相對性的突破是否意味著實際施工人同時獲得了工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，由此引發(fā)實踐中一系列相互矛盾的判決。

《司法解釋（二）》第24條同樣突破了合同相對性，規(guī)定實際施工人有權(quán)以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。同時，《司法解釋（二）》第25條還規(guī)定，實際施工人有權(quán)根據(jù)合同法第73條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由提起代位權(quán)訴訟。在《司法解釋（二）》的規(guī)定下，應(yīng)當如何理解第24條中直接對發(fā)包人提起訴訟以及第25條中對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟的關(guān)系？實際施工人究竟能否主張對工程價款的優(yōu)先受償權(quán)？如果能，是否存在比承包人行使優(yōu)先受償權(quán)更為嚴格的條件？對于這一系列問題，筆者將于下文通過對最高院判決的分析進行解答。

二、案例概述

（一）反對實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)的案例

【案號】(2017)最高法民終662號

【案情簡述】

甲方宏基業(yè)公司與乙方達禹公司簽訂《工程承包合作協(xié)議》，約定：甲方將在大通后子河緯十路投資建設(shè)的“青海宏基業(yè)塑料科技園”項目工程委托乙方進行施工，待相關(guān)建設(shè)工程手續(xù)辦理及圖紙審核完畢，圖紙預算完成，雙方通過履行正規(guī)的招投標程序后簽訂正式的工程承包總合同。同時，邊茂雪借用達禹公司資質(zhì)對案涉工程施工，達禹公司作為名義施工人與宏基業(yè)公司簽訂合同，實際施工人邊茂雪已經(jīng)與達禹公司達成一致意思表示，明確不再參加訴訟，所有權(quán)利義務(wù)由達禹公司行使。后因甲方宏基業(yè)公司未按照約定支付工程價款，乙方達禹公司向青海省高級人民法院起訴，請求：1.判令宏基業(yè)公司支付達禹公司工程款3500萬元；……3.判令拍賣案涉已建工程，達禹公司對于拍賣價款在上述工程款項內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)等。

【法院觀點】

就優(yōu)先受償權(quán)的問題，一審法院認為：

《合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第四條規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。前述法律規(guī)定以及最高院的批復明確承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，未規(guī)定實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)，且實際施工人進入建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)儆谶`法行為，不應(yīng)獲得更多的等同于承包人應(yīng)享有的權(quán)利，故達禹公司行使的是實際施工人邊茂雪的實體權(quán)利，依法不應(yīng)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，達禹公司主張享有優(yōu)先受償權(quán)的請求應(yīng)予駁回。同樣，《合同法》第二百八十六條中有關(guān)承包人申請拍賣、折價的權(quán)利也不適用于實際施工人，只是實際施工人可在執(zhí)行程序中申請人民法院執(zhí)行，人民法院可以采取保全、拍賣、當事人協(xié)商折價等手段進行執(zhí)行。在建設(shè)工程施工合同糾紛的民事案件審理中，實際施工人不享有《合同法》第二百八十六條中有關(guān)承包人申請拍賣、折價的權(quán)利，達禹公司主張拍賣所涉及的已建工程的請求應(yīng)予駁回。

最高人民法院于二審判決中對此未表示異議。

（二）支持實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)的案例

【案號】(2017)最高法民申4000號

【案情簡述】

2011年8月16日，泰隆公司作為發(fā)包人，昶德公司作為承包人，雙方簽訂《青島市建設(shè)工程施工合同》，約定昶德公司為泰隆公司的泰隆國際商業(yè)廣場家居、建材商場工程施工。昶德公司承包上述工程后，將其中部分工程另行分包給楊某，楊某與昶德公司未簽訂相關(guān)工程分包合同，但楊某作為實際施工人對南區(qū)地下車庫及地上一層等部分工程項目進行了施工。楊某進場施工后，完成了部分工程項目，至2012年4月12日涉案工程因發(fā)包方未取得施工手續(xù)被責令停工，至停工時楊某已完工工程范圍為泰隆廣場地下車庫南區(qū)及地上一層南區(qū)部分等項目。后各方就停工損失、工程款等問題發(fā)生爭議，楊某對泰隆公司、昶德公司提起訴訟。

【法院觀點】

一審法院認為：

關(guān)于楊某主張的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題。一審法院認為，涉案工程于2012年4月12日停工，雙方未進行結(jié)算，涉案工程未整體完工，未進行竣工驗收，楊某于2014年1月份撤場時應(yīng)視為雙方終止施工關(guān)系，楊某2014年1月提起本案訴訟，主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)符合法律規(guī)定。

二審法院對此未表示異議。

最高人民法院認為：

關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體及范圍問題。首先，根據(jù)一審、二審法院認定的事實，昶德公司將涉案工程項目分包給了楊某施工，雙方構(gòu)成事實上的勞務(wù)分包合同關(guān)系，楊某實際對涉案工程進行了施工，其主張相應(yīng)的工程價款及優(yōu)先權(quán)，并不違反《中華人民共和國合同法》第二百八十六條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，泰隆公司作為發(fā)包方及工程接收方亦未提出異議，故作為違法分包人的昶德公司主張楊某不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，理據(jù)不足。其次，由前所述，模板費用應(yīng)計入楊某施工的工程造價，并非昶德公司主張的違約損失，故一審法院將該筆費用列入優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款范圍，并無不當。

三、法律分析

多數(shù)法院判決采取案例（二）的態(tài)度，即支持實際施工人享有代位受償權(quán)。那么在《司法解釋（二）》第17條明確優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)主體限于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，是否代表最高院態(tài)度的轉(zhuǎn)變？《司法解釋（二）》以兩個條款規(guī)定了實際施工人的救濟途徑：第24條規(guī)定實際施工人可以發(fā)包人為被告直接提起訴訟，發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任；第25條規(guī)定實際施工人有權(quán)向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。我們將分別論述兩個條款中實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)問題。

（一）實際施工人依據(jù)《司法解釋（二）》第25條，通過代為訴訟途徑，起訴發(fā)包人。

首先，在滿足行使代位權(quán)的前提條件下，實際施工人可通過代位權(quán)訴訟的方式主張代位行使承包人的優(yōu)先受償權(quán)。需要說明的是，《司法解釋（二）》第25條的規(guī)定并非是賦權(quán)規(guī)定，實際施工人行使代位權(quán)仍然是以《合同法》第73條為依據(jù)，這意味著普通代位權(quán)訴訟的相關(guān)規(guī)定同時適用于建設(shè)工程中實際施工人提起的代位權(quán)訴訟。此時，由于承包人自身享有優(yōu)先受償權(quán)，實際施工人提起代位權(quán)訴訟也自然有權(quán)代位行使優(yōu)先受償權(quán)。

《合同法》第73條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。根據(jù)代位權(quán)訴訟以及其他相關(guān)規(guī)定，我們認為實際施工人通過代位權(quán)訴訟方式行使優(yōu)先受償權(quán)需要滿足以下條件：

1．符合提起代位權(quán)訴訟的一般條件，具體包括：

(1)    提起代位權(quán)訴訟的主體僅包括一次轉(zhuǎn)包中的實際施工人。由于代位權(quán)相關(guān)規(guī)定未賦予債權(quán)人代位行使次債務(wù)人對次次債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，所以多次轉(zhuǎn)包中的實際施工人無法直接對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。

(2)    債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。即轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不履行其對實際施工人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向發(fā)包人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使實際施工人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。

(3)    債務(wù)人的債權(quán)已到期，即發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日屆至。

(4)    債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對發(fā)包人所享有的工程價款請求權(quán)、工程拍賣所得價款優(yōu)先受償權(quán)不屬于基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利，依法可行使代位權(quán)。

2．建設(shè)工程質(zhì)量合格。建設(shè)工程質(zhì)量合格是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的先決條件，同樣也是實際施工人代位行使優(yōu)先受償權(quán)的前提條件。在工程未竣工的情況下，實際施工人有權(quán)且僅能就其建設(shè)部分價款主張優(yōu)先受償權(quán)。

3．實際施工人僅有權(quán)在承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的范圍內(nèi)代位行使優(yōu)先受償權(quán)。關(guān)于《合同法》司法解釋一第21條的規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。同理，實際施工人于代位權(quán)訴訟中，無法對承包人享有優(yōu)先受償權(quán)范圍以外的債權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。

4．實際施工人代位行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)還受到六個月除斥期間的限制。根據(jù)《司法解釋（二）》第22條的規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起算，實際施工人代位行使該權(quán)利自然受到相同期限條件的限制。需要注意的是，由于該除斥期間的規(guī)定是為了督促優(yōu)先受償權(quán)的及時行使，除斥期起算日應(yīng)理解為發(fā)包人逾期向承包人給付建設(shè)工程價款之日，而非承包人逾期向?qū)嶋H施工人給付價款之日。假設(shè)，依發(fā)包人與承包人的合同約定，發(fā)包人應(yīng)當于2019年1月1日向承包人給付工程價款且逾期未支付，而依轉(zhuǎn)包合同，承包人應(yīng)當于2019年5月1日向?qū)嶋H施工人給付工程價款且逾期未支付，那么實際施工人僅能于2019年7月1日前主張行使優(yōu)先受償權(quán)。

（二）實際施工人不通過代位訴訟制度，而依據(jù)《司法解釋（二）》第24條，直接起訴發(fā)包人。

實際施工人直接起訴發(fā)包人的制度，一直頗受爭議，反對者最主要的理由是認為它突破了合同相對性原則。筆者認為，它的產(chǎn)生主要源于以下社會背景：1）需保護實際施工的廣大農(nóng)民工利益，維護社會穩(wěn)定；2）建筑領(lǐng)域?qū)嶋H大量存在多層轉(zhuǎn)包，整體轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，且大量的轉(zhuǎn)包人、違法分包人僅僅是因為擁有建筑資質(zhì)而賺取所謂的管理費，他們并不實際施工，而有的發(fā)包人甚至對此是知情的；3）不實際施工的轉(zhuǎn)包人、違法分包人經(jīng)常不積極向發(fā)包人催款，嚴重損害實際施工人及其農(nóng)民工的利益。

我們認為，基于上述社會現(xiàn)實背景，賦予實際施工人直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，實際的理論基礎(chǔ)仍是“代位訴訟制度”，只是它既不標準，也不用“代位訴訟”之名而已。因此，筆者認為實際施工人直接對發(fā)包人提起訴訟，亦有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。理由如下：第一，從立法目的而言，工程價款優(yōu)先受償權(quán)的設(shè)置從根本上是為了保護弱勢群體農(nóng)民工的利益，不是為了保護承包人的利益。只要建設(shè)工程質(zhì)量合格即應(yīng)當保護提供勞務(wù)的農(nóng)民工利益，去追究實際施工方的資質(zhì)或者施工方是否為合同相對方并無太大意義。第二，標準的代位權(quán)訴訟制度能夠解決一次轉(zhuǎn)包的情形，但無法解決實踐中普遍存在的多次轉(zhuǎn)包下實際施工人的權(quán)益保護問題，這也是《司法解釋（一）》第26條第2項和《司法解釋（二）》第24條允許實際施工人突破合同相對性直接對發(fā)包人提起訴訟的原因。在工程價款受償中，判斷何者為實際施工人才是最重要的，所以沒有理由認為多次轉(zhuǎn)包中的實際施工人權(quán)利劣后于一次轉(zhuǎn)包中的實際施工人。換而言之，如果我們認為在一次轉(zhuǎn)包的情形下，實際施工人可以代位行使承包人的優(yōu)先受償權(quán)，那么也應(yīng)當賦予多次轉(zhuǎn)包情形下的實際施工人以優(yōu)先受償權(quán)；此時實際施工人行使優(yōu)先受償權(quán)仍然是基于承包人自身享有的優(yōu)先受償權(quán)。

具體而言，實際施工人直接對發(fā)包人提起訴訟中行使優(yōu)先受償權(quán)需要滿足的條件如下：

1．發(fā)包人未按照約定支付價款，實際施工人的前手轉(zhuǎn)包人（分包人）也未按照約定價款支付，且按照建設(shè)工程的性質(zhì)不屬于不宜折價、拍賣的范圍；

2．建設(shè)工程質(zhì)量合格。具體已在前文闡釋，在此不再贅述。

3．實際施工人僅有權(quán)在發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)代為行使優(yōu)先受償權(quán)，并且行使優(yōu)先受償?shù)姆秶坏贸^承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶Ｍ瑫r，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當前民事審判工作中的若干具體問題》，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發(fā)包人責任范圍。

4、實際施工人代位行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)還受到六個月除斥期間（自發(fā)包人對承包人逾期付款之日起算）的限制。具體限制已在前文闡釋，在此不再贅

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