構成惡意磋商有下列要件：

1、無意在合理價格范圍訂立合同;

2、與對方協商合同事宜,讓對方誤以為該方有交易的可能;

3、給對方造成損失,包括喪失交易機會的損失,以及其他合理損失。

在實踐中,要區分合同詐騙與惡意磋商兩種不同的行為。有些人利用協商合同,在訂立合同過程中要求對方支付部分款項或者交付部分貨物,達到目的后以各種理由退出合同協商,對所得款項拒不返還。這種以訂立合同為手段騙取他人財物的行為,構成合同詐騙罪。在合同詐騙中,協商合同的行為是詐騙行為的一種表現形式,這種情況不能按照惡意磋商對待。

認定惡意磋商,在舉證方面有一定難度,要結合侵權人的言論、業務狀況、退出合同的理由等方面綜合判斷。損失計算,也是追究侵權人惡意磋商責任的難點。惡意磋商受害人往往損失的是交易機會,這種損失很難用金錢衡量。而且,不同的交易標的情況差異以及市場的條件不同,每件案件考慮的角度也不一樣,要具體分析。一般而言,產品的保質期、客戶范圍的廣泛程度、再次交易的難度、侵權人的惡意程度等,都是在確定賠償數額時需要考慮的。

遇到惡意磋商，可以主張以下幾個損失：

1、為簽訂合同而支付的費用，如差旅費，咨詢費、評估費等等;

2、因喪失與他人簽訂合同的機會而造成的損失。

3、惡意磋商而造成商業秘密泄露的損失。