疑問的提出：

在最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年7月第一版）中：

294、二審期間，上訴人以雙方當事人達成和解協(xié)議為由撤回上訴，后未履行和解協(xié)議，是否執(zhí)行一審判決

問：二審期間,上訴人以雙方當事人達成和解協(xié)議為由撤回上訴，后未履行和解協(xié)議，是否執(zhí)行一審判決?

答：關于這一問題法律并未明確規(guī)定，實踐中存在爭議。一種意見認為，由于二審期間雙方當事人撤回上訴，法院一旦裁定準許撤訴，一審判決即為生效判決，因此，具備強制執(zhí)行力，應當根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百六十七條“一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議，對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應當扣除”的規(guī)定繼續(xù)執(zhí)行一審判決。另一種意見認為，和解協(xié)議是雙方當事人為了實現(xiàn)自己利益的最大化所達成的協(xié)議，是當事人雙方通過訴訟外的途徑創(chuàng)設的新的權利義務關系的協(xié)議。從實體法角度而言，和解協(xié)議的達成實質變動了一審判決所確定的實體內容，這是和解協(xié)議所帶來的不爭之客觀結果，其性質與調解協(xié)議有所不同。二審期間雙方當事人達成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當事人對于自己實體權利義務的處分，其已替代了一審判決中確定的當事人的權利義務。我們認同第二種意見，因此，上訴人撤回上訴，一審判決確定的權利義務因被和解協(xié)議實質變動而不再生效，在此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決。如果一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起新的訴訟。

對于最高法民一庭這次的觀點，小編依據(jù)以往的最高法實務問答和指導性案例發(fā)現(xiàn)，有另外不同的觀點，本文將一一羅列。

??《民事審判指導與參考》第54輯民事審判信箱

民事審判指導與參考(2013年第2輯 總第54輯)

二審期間上訴人以雙方當事人達成和解協(xié)議為由撤回上訴，后未履行和解協(xié)議，是否執(zhí)行一審判決?

答：和解協(xié)議是雙方當事人為了實現(xiàn)自己利益的最大化所達成的協(xié)議，是當事人雙方通過訴訟外的途徑創(chuàng)設的新的權利義務關系的協(xié)議。從實體法角度而言，和解協(xié)議的達成實質變動了一審判決所確定的實體內容，這是和解協(xié)議所帶來的不爭之客觀結果，其性質與調解協(xié)議有所不同。二審期間雙方當事人達成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當事人對于自己實體權利義務的處分，其已替代了一審判決中確定的當事人的權利義務。因此，上訴人撤回上訴，一審判決并不生效，在此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決。如果一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起一新的訴訟。（小編注：這個觀點與2021年的實務問答觀點一致）

??《民事審判指導與參考》民事審判信箱第57輯【2014年第1輯】

二審期間上訴人以雙方當事人達成和解協(xié)議為由撤回上訴，后和解協(xié)議未履行，是否執(zhí)行一審判決?

答：一種意見認為，和解協(xié)議的達成實質變動了一審判決所確定的實體內容，二審期間雙方當事人達成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當事人對自己實體權利的處分，其已經(jīng)代替了一審判決中確定的當事人的權利義務。因此，當事人撤回上訴，一審判決并不生效，此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決，如果一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起一新的訴訟。另一種意見認為，當事人不執(zhí)行和解協(xié)議，應當恢復執(zhí)行一審判決，即參照民事訴訟法第二百三十條第二款的規(guī)定處理。本書研究組認為應當執(zhí)行一審判決，因為通常情況下雙方當事人達成的和解協(xié)議，往往是權利人對義務人作出讓步，如果和解協(xié)議未履行，執(zhí)行一審判決能更好地維護權利人的權利，減輕其訴累。小編注：2013年觀點與2021年最新觀點一致，而2014年的觀點提出應執(zhí)行一審判決，與2013年和2021年的觀點不同。那么，到底應參考哪一種觀點呢？重要部分來了！

最高人民法院審判委員會討論通過 2011年12月20日發(fā)布的2號指導案例，吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案，非常明確的給出了最終答案。

裁判要點

民事案件二審期間，雙方當事人達成和解協(xié)議，人民法院準許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調解書，屬于訴訟外達成的協(xié)議。一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方當事人申請執(zhí)行一審判決的，人民法院應予支持。

相關法條

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第二款

基本案情

原告吳梅系四川省眉山市東坡區(qū)吳梅收舊站業(yè)主，從事廢品收購業(yè)務。約自2004年開始，吳梅出售廢書給被告四川省眉山西城紙業(yè)有限公司(簡稱西城紙業(yè)公司)。2009年4月14日雙方通過結算，西城紙業(yè)公司向吳梅出具欠條載明：今欠到吳梅廢書款壹佰玖拾柒萬元整(￥1970000.00)。同年6月11日，雙方又對后期貨款進行了結算，西城紙業(yè)公司向吳梅出具欠條載明：今欠到吳梅廢書款伍拾肆萬捌仟元整(￥548000.00)。因經(jīng)多次催收上述貨款無果，吳梅向眉山市東坡區(qū)人民法院起訴，請求法院判令西城紙業(yè)公司支付貨款251.8萬元及利息。被告西城紙業(yè)公司對欠吳梅貨款251.8萬元沒有異議。

一審法院經(jīng)審理后判決：被告西城紙業(yè)公司在判決生效之日起十日內給付原告吳梅貨款251.8萬元及違約利息。宣判后，西城紙業(yè)公司向眉山市中級人民法院提起上訴。二審審理期間，西城紙業(yè)公司于2009年10月15日與吳梅簽訂了一份還款協(xié)議，商定西城紙業(yè)公司的還款計劃，吳梅則放棄了支付利息的請求。同年10月20日，西城紙業(yè)公司以自愿與對方達成和解協(xié)議為由申請撤回上訴。眉山市中級人民法院裁定準予撤訴后，因西城紙業(yè)公司未完全履行和解協(xié)議，吳梅向一審法院申請執(zhí)行一審判決。眉山市東坡區(qū)人民法院對吳梅申請執(zhí)行一審判決予以支持。西城紙業(yè)公司向眉山市中級人民法院申請執(zhí)行監(jiān)督，主張不予執(zhí)行原一審判決。

裁判結果

眉山市中級人民法院于2010年7月7日作出(2010)眉執(zhí)督字第4號復函認為：根據(jù)吳梅的申請，一審法院受理執(zhí)行已生效法律文書并無不當，應當繼續(xù)執(zhí)行。

裁判理由法院認為：西城紙業(yè)公司對于撤訴的法律后果應當明知，即一旦法院裁定準予其撤回上訴，眉山市東坡區(qū)人民法院的一審判決即為生效判決，具有強制執(zhí)行的效力。雖然二審期間雙方在自愿基礎上達成的和解協(xié)議對相關權利義務做出約定，西城紙業(yè)公司因該協(xié)議的簽訂而放棄行使上訴權，吳梅則放棄了利息，但是該和解協(xié)議屬于雙方當事人訴訟外達成的協(xié)議，未經(jīng)人民法院依法確認制作調解書，不具有強制執(zhí)行力。西城紙業(yè)公司未按和解協(xié)議履行還款義務，違背了雙方約定和誠實信用原則，故對其以雙方達成和解協(xié)議為由，主張不予執(zhí)行原生效判決的請求不予支持。

小編注：最高人民法院審判委員會副部級專職委員、第二巡回法庭分黨組書記、庭長，二級大法官胡云騰在其文章《一個大法官與案例的38年情緣》中指出，根據(jù)《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》，全國法院在審理與指導性案例類似的案件時，應當參照指導性案例。所謂參照，就是參考、遵照的意思。所謂應當參照，就是必須參照的意思。

在2020年12月29日，最高人民法院舉行貫徹實施民法典、全面完成司法解釋清理和首批司法解釋新聞發(fā)布會。會上，最高人民法院宣布“廢止”兩個指導案例。這兩個指導案例的編號分別是9號和20號。

所以，在2號指導案例并未廢止的情況下，同案同判就是必然，其他觀點不應也不能作為參照。

因此，實踐中建議以2號指導案例的裁判觀點為主。

來源：法務之家