員工甲2000年1月入職丙公司，勞動合同約定的工作崗位為銷售總監(jiān)，工資為每月2萬元。由于更換大股東，丙公司下發(fā)一份通知，將甲的工作崗位調(diào)整為人事專員，工資調(diào)整為每月8000元。

2012年12月31日，甲以丙公司違法調(diào)崗調(diào)薪為由，委托律師發(fā)律師函至丙公司。律師函內(nèi)容為：貴公司單方調(diào)整甲工作崗位及薪酬屬于違法行為，現(xiàn)甲委托本律師，據(jù)此與貴公司解除勞動關(guān)系，并要求支付經(jīng)濟補償金。

焦點問題

甲被迫辭職的經(jīng)濟補償金如何計算？計算經(jīng)濟補償金時，2001年至2008年的工作年限是否計算在內(nèi)？

用人單位存在何種違法行為（勞動者的請求權(quán)基礎(chǔ)）時，勞動者可以行使炒老板魷魚的權(quán)利？

由于2008年《勞動合同法》實施以來，在許多問題上存在銜接的問題，所以，勞動者炒老板魷魚的權(quán)利要分2008年之前和2008年之后。

2008年之前：

《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》共有十三條，并未出現(xiàn)被迫辭職可以索要經(jīng)濟補償金的依據(jù)。

《中華人民共和國勞動法》第三十二條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：

（一）在試用期內(nèi)的；

（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

勞動和社會保障部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》 第40條規(guī)定，勞動者依據(jù)勞動法第三十二條第（一）項解除勞動合同，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金，但應(yīng)按照勞動者的實際工作天數(shù)支付工資。

2001年的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；

（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。 2008年之后：

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

《勞動合同法》第四十六條第一款規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的。

《勞動合同法》第九十七條規(guī)定，本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

律師解讀

一旦用人單位出現(xiàn)《勞動合同法》三十八條之情形，勞動者可以先行發(fā)送律師函，可以行使即時解除勞動關(guān)系的權(quán)利并通知用人單位。當(dāng)然，向用人單位發(fā)送通知雖然不是勞動者的義務(wù)，但在此類案件中這是程序要求，只有發(fā)送了通知，才可以索要經(jīng)濟補償金（律師函可以作為通知的關(guān)鍵性證據(jù)）。

被迫辭職的經(jīng)濟補償金按照實際工作年限計算較為合理、公平。

2008年《勞動合同法》頒布時，為了防止法律適用的混亂，適用了新人新辦法，老人老辦法，即：《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算；《勞動合同法》施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

因此，勞動者被迫辭職的經(jīng)濟補償金計算年限，是從入職之日起開始起算還是從2008年開始起算，關(guān)鍵是我們能否找到《勞動合同法》實施前被迫辭職可以索要經(jīng)濟補償金的相關(guān)規(guī)定。而唯一能夠支持這一論點的是《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，還有的人認(rèn)為該條不能作為入職起算說的依據(jù)，因為這是司法解釋而非法律，況且2008年之前每一類的經(jīng)濟補償金都有配套的規(guī)定來界定計算標(biāo)準(zhǔn)，而被迫辭職的經(jīng)濟補償金或賠償金卻沒有配套規(guī)定來界定計算標(biāo)準(zhǔn)。

從公平和保護勞動者合法權(quán)益的角度來說，加大用人單位的法律責(zé)任，在某種程度上能夠杜絕和防范用人單位出現(xiàn)《勞動合同法》三十八條規(guī)定的情形。

綜上，我們支持勞動者被迫辭職的經(jīng)濟補償金按照實際工作年限進(jìn)行計算。