表見代理最早起源于德國民法典，隨之大陸法系和普通法系確立了這項法律制度。

一、表見代理制度的理論基礎

1. 表見代理最早起源于德國民法典，隨之大陸法系和普通法系確立了這項法律制度。德國民法典170-172條規定了被德國民法學者認為是表見代理的三種情況：

第170條：“如果全權是以向第三人作出意思表示而授予的，在授權人向第三人通知全權消滅之前，全權對于第三人仍為有效。”

第171條：“（1）如果以特別通知或者公告通知第三人，已授權某人為其全權代表時，該全權代表根據通告在前一種情況下對接受特別通知的第三人，在后一種情況下對任何第三人，均可行使其代理權。（2）在以與授予代理權相同的方式通知撤銷代理權之前，代理權繼續存在。”

第172條“（1）由授權人向代理人授予全權證書，并由代理人向第三人出示該全權證書的，其效力等同于由授權人發出授予代理權的特別通知。（2）在全權證書交還授權人或者聲明無效之前，代理權繼續存在。”

2. 我國最早的民法通則是否規定了表見代理，尚未有定論，但是梁慧星教授認為民法通則規定了表見代理制度1。中國學界對表見代理的理解，也是各抒己見，但是本質上都是一致的。學者王澤鑒認為“表見代理的概念，不具有代理權限的主體具備了代理的存在形式，人們普遍認為其是代理權的享有者，在法律約束下，代理人給該代理權授予他人2。”梁慧星認為“表見代理指本屬于無權代理，然而本人和無權代理人存在密切關聯，從外觀上看，代理權是可以被授予的，外表授權指的是，讓第三方主體相信代理權在其手中且代理權具有一定的法律效力，這點與有權代理比較相似3”。

3. 我國官方的表見代理制度最初出現在1999年10月1日實施的《合同法》49條。2009年5月13日實施的《合同法解釋二》第13條對表見代理情形下被代理人的權益的保護進行規定；2009年7月7日實施的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》【法發（2009）40號】第四項12、13、14條對表見代理的構成要件做出詳細規定；2017年10月1日實施的《民法總則》172條對表見代理的規定與《合同法》49條同。

《合同法》49條規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”《合同法解釋二》13條規定，“被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。”

《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第四項，“正確把握法律構成要件，穩妥認定表見代理行為”第12條“當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。”

第13條“合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。”

第14條“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”

《民法總則》172條規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。” 2020年1月1日起實施的《民法典》172條規定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效。”《民法典》繼承了《民法總則》關于表見代理的規定。

 

二、表見代理制度的價值

1. 完善了代理制度

早期的代理制度簡單的劃分為有權代理和無權代理，單純的保護了被代理的權益而忽視了相對人的合法權益。相對人的利益損失無法得到相應的救濟。表見代理制度使相對人基于合理信賴所作的法律行為受到了法律的保護。

2. 平衡各方利益，保護交易

在人與人的交易中，雙方基于自身利益，需要審慎的審查對方的代理權限，假若相對人無法精準地評判對方的代理權限，那么其將因懼怕后果而不敢交易，這也在無形之中增加了交易成本，不利于平衡交易各方的利益。

3. 維護市場誠信

市場交易依賴的是交易安全和交易活動的開展。交易雙方若沒有一個相對人和行為人都認可的行為關系，民事交易中的誠信將無法建立，大家相互不信任，這將有損于交易活動的開展。

 

三、表見代理制度的構成要件

1. 在學理上上分為單要件構成說，和雙要件構成說。我國合同法49條及民法典172條，采用了單要件說，即被代理的主觀狀態對表見代理沒有影響，采用的歸責原則為無過錯歸責，被代理人承擔的責任也較重。

2. 實務中，基于民法典172條原合同法49條之規定，普遍將表見代理的構成分為以下4點：

（1）行為人沒有代理權

行為人無代理權是表見代理的前提條件。

如若行為人有代理權限，則直接基于民法典第十章第一節的一般規定條文理解適用。

（2）行為人具有權利外觀。

表見代理的產生須使相對人“有理由相信行為人有代理權”，即代理人具有取得被代理人授權的外觀表征。

（3）相對人主觀善意且無過失

相對人須在主觀具有善意，若明知對方無權代理而故意串通，實行有損被代理人的行為，則不構成表見代理。惡意串通的行為因民法典152條之規定而無效。同時，基于保護被代理人的利益考慮，相對人在簽訂合同時，應該審慎的審查代理人的代理權限（是否為公司法人，若不是，則代理人是否取得法人的授權書等），即相對人能夠知道或應當知道行為人無代理權。

（4） 本人的行為與權力外觀具有牽連性

即被代理人的可歸責性。被代理人的某種行為與代理權外觀之間具有聯系，或者說代理權的外部表象是因被代理人的行為所引起的。該行為可以是積極的，例如以自己的行為外觀表示授予他人代理權但實際上并未授予代理權或限制、撤回代理權未為第三人所知悉，也可以是消極的行為，明知他人無權代理自己，而又不做反對表示的。

 

四、實務中表見代理的幾個難點淺析

1. 偽造印章下的表見代理構造5

偽造印章本身充滿變數難于認定，即使存在偽造印章也無法由此認定不構成表見代理。相對人判斷行為人行為是否構成權利外觀，既有可能從印章本身進行，也有可能結合其他外觀。在印章被確認偽造下，如果只有這一代理外觀，相對人不可能認定行為人行為構成表見代理。如果既有偽造印章又有其他外觀，相對人完成可以獨立憑據其他權利外觀判斷行為人的代理權，從而發生表見代理后果。

2. 工程建設領域項目經理表見代理的爭議6

認定項目經理行為是否構成表見代理，應當宏觀把握工程建設市場現狀以及個案中涉及項目經理表見代理的因素，按照合法合理、公平正義的原則進行。一方面促進市場流轉，盡力使交易有效，另一方面應公平保護各方利益特別是不能忽視被代理人的利益。同時對于被代理人確有過失的，應當有效保護相對方的利益，以促進市場交易和經濟流轉。

 

五、表見代理無效的損失賠償

表見代理無效在實務中較為常見，因其無效原因較為繁多，其相應救濟方式也較為復雜，本文在此不再一一列舉。

民事行為合法有效是構成表見代理的必要條件，無效、被撤銷或者確定不發生效力的民事行為不能構成表見代理；民事行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，第三人請求返還財產、折價補償、賠償損失的，應當按照民法總則第一百五十七條、合同法第五十八條之規定處理。對第三人因民事行為無效、被撤銷或者確定不發生效力所受到的損失，本人在主觀上確實存在過錯的，應當按照與行為人無意思聯絡的共同侵權承擔相應的補充責任。7

《民法典》對合同無效進行了梳理，第五百零八條“本編對合同的效力沒有規定的，適用本法第一編第六章的有關規定。”主要涉及民法典總則篇的第一百四十四條、一百四十六條、一百五十三條、一百五十四條等條款。

 

參考文獻：

1. 梁慧星：民法總論[M]，北京，法律出版社，2001年版，260頁，《中國面經濟法諸問題》，法律出版社，1991：105。

2. 王澤鑒，民法通則[M]，北京，中國政法大學出版社，2001:467。

3. 梁慧星，民法總論[M]，北京，法律出版社，1996:230。

4. 法制博覽，蔣倩，論表見代理[J]，2018年5月下，10-12。

5. 法商研究，周清林，偽造印章下的表見代理構造[J] ，2020，No2:113-125。

6. 人民檢察，黃時敏，工程建設領域項目經理表見代理爭議認定[J]，2019，第21期：69-72。

7. 人民司法，孫華璞，表見代理無效的損失賠償[J]，2019，第34期：46-52。