在進(jìn)行股權(quán)收購交易盡職調(diào)查時(shí)，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司歷史上按照低于全國標(biāo)準(zhǔn)繳納社保、公積金的行為是最為常見的問題之一。尤其是對(duì)于設(shè)立時(shí)間較長，員工人數(shù)眾多的生產(chǎn)型企業(yè)來講，此類風(fēng)險(xiǎn)涉及的潛在賠償金額較大，在交割前直接予以補(bǔ)繳的可行性較低，因此一般雙方在盡職調(diào)查完成后，會(huì)簽署賠償條款將問題的解決后置。

但隨著近幾年員工維權(quán)意識(shí)的普遍增強(qiáng)，在交易完成后員工主張補(bǔ)繳社保、公積金的概率也逐漸提高，在并購交易合同中就賠償問題進(jìn)行更為仔細(xì)的約定成為迫切的課題。

筆者曾在處理完畢一起并購一年后，遇到目標(biāo)公司員工要求補(bǔ)繳公積金，并在買賣雙方之間觸發(fā)賠償義務(wù)的案例。本文將通過此案例，來分析買賣雙方在起草交易合同時(shí)，就交割后賠償條款應(yīng)注意哪些事項(xiàng)。事實(shí)上，這些原則不僅適用于社保、公積金補(bǔ)繳，也適用于其他大部分的賠償事項(xiàng)，例如環(huán)保、稅務(wù)問題等，值得引起大家的重視。

一

案例背景

境外A公司（“賣方”）于20XX年將其持有的西北某公司（目標(biāo)公司）100%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了境外B公司（“買方”）。在轉(zhuǎn)讓前的盡職調(diào)查過程中，買方已知悉目標(biāo)公司從設(shè)立之日起就未曾給員工繳納過任何住房公積金，社保則按照當(dāng)?shù)卦试S的最低基數(shù)繳納。買賣雙方經(jīng)協(xié)商確認(rèn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款應(yīng)按照經(jīng)評(píng)估的EBITDA（Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization，稅息折舊及攤銷前利潤）的10倍計(jì)算。由于目標(biāo)公司未繳納公積金且低于法定標(biāo)準(zhǔn)繳納社保，參與交易的會(huì)計(jì)師對(duì)EBITDA進(jìn)行了調(diào)整，并相應(yīng)調(diào)低了股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款。同時(shí)，買賣雙方對(duì)公積金、社保在交割后可能引起的賠償責(zé)任在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中進(jìn)行了約定。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交割前后，員工未對(duì)歷史欠繳或少繳的公積金、社保提出任何主張。但在交割后一年左右，由于經(jīng)濟(jì)下行，目標(biāo)公司新的管理層試圖降低經(jīng)營成本，從而調(diào)低了員工的工資待遇，涉及獎(jiǎng)金和加班工資的調(diào)整，導(dǎo)致目標(biāo)公司的員工極度不滿，在溝通失敗后爆發(fā)員工罷工。作為罷工的諸多請(qǐng)求之一，幾百名員工至當(dāng)?shù)毓e金中心投訴，要求目標(biāo)公司替其補(bǔ)繳從公司成立以來未繳納的所有公積金。目標(biāo)公司有好幾百名員工，從公司成立之日起算，就全體在職員工潛在的賠償金額合計(jì)將高達(dá)上千萬人民幣。在得到公積金管理中心的通知后，買方依照合同約定通知賣方，已發(fā)生潛在賠償事件，并邀請(qǐng)賣方參與其與政府和員工的協(xié)商溝通。在買賣雙方的談判過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的約定起到了至關(guān)重要的作用。下面我們就根據(jù)這一案例解析一下合同賠償條款的注意要素。

二

賠償責(zé)任的豁免

有關(guān)補(bǔ)繳公積金的爭議發(fā)生后，賣方第一時(shí)間就其是否可以豁免賠償責(zé)任產(chǎn)生了三個(gè)疑問：

問

Q1：賣方在盡職調(diào)查過程中對(duì)于欠繳歷史公積金的行為已經(jīng)進(jìn)行了充分的披露，買方在明確知曉的前提下仍決定購買公司，是否可以視為買方已同意自行承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，從而可以在已披露的范圍內(nèi)豁免賠償責(zé)任？

答

根據(jù)合同自治原則，我們認(rèn)為，即使買方知悉這一風(fēng)險(xiǎn)，并且仍支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，也不能視為其已經(jīng)豁免了賣方的賠償義務(wù)。當(dāng)事方之所以產(chǎn)生類似的困惑，可能與侵權(quán)法下的自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)(Assumed Risk)原則產(chǎn)生了混淆。因此，賣方如果希望在披露的范圍內(nèi)豁免，必須與買方協(xié)商一致，并在合同內(nèi)加以明確約定。另外值得一提的是，根據(jù)中國的司法實(shí)踐，如果在盡職調(diào)查階段賣方的披露存在瑕疵，或者買方未能履行審慎審查義務(wù)時(shí)，法院也可能會(huì)根據(jù)雙方的過錯(cuò)予以分配違約責(zé)任。

問

Q2：在交易時(shí)，因?yàn)槟繕?biāo)公司未繳納住房公積金，已經(jīng)對(duì)EBITDA進(jìn)行了下調(diào)，并調(diào)低了股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，是否可以主張?jiān)贓BITDA的調(diào)整范圍內(nèi)予以豁免？

答

首先需要解釋一下EBITDA調(diào)整的原理。簡單而言，如果目標(biāo)公司常年少繳社保和公積金，會(huì)影響目標(biāo)公司估值（因?yàn)槟繕?biāo)公司過去幾年產(chǎn)生的盈利數(shù)額是建立在少承擔(dān)法定成本的基礎(chǔ)上的）。如果收購后目標(biāo)公司開始依法繳納社保和公積金，則公司盈利數(shù)額會(huì)相應(yīng)降低，因此會(huì)計(jì)師會(huì)對(duì)目標(biāo)公司的現(xiàn)有帳目數(shù)字進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)楸景钢胁①弮r(jià)款的確定是基于EBITDA的10倍，因少繳社保和公積金導(dǎo)致對(duì)EBITDA的下調(diào)，在放大10倍后，最終導(dǎo)致并購價(jià)款降低的金額超過索賠的上千萬元。對(duì)于賣方而言，似乎是在交易時(shí)就已經(jīng)為未繳納社保和公積金付出了“代價(jià)”。但是，從中立的第三方角度而言，這是一個(gè)公平的處理，因?yàn)檎{(diào)整后的EBITDA才真實(shí)的反映了目標(biāo)公司的盈利能力和面向未來的價(jià)值，與過去事項(xiàng)的賠償無關(guān)。所以，除非合同有明確約定在EBITDA調(diào)整范圍內(nèi)可以豁免賣方的賠償責(zé)任，否則這類豁免請(qǐng)求在訴訟時(shí)也很難得到認(rèn)可。

問

Q3：如果因?yàn)橘I方原因?qū)е铝瞬①徍筚r償請(qǐng)求的發(fā)生，或者導(dǎo)致了賠償請(qǐng)求的擴(kuò)大，賣方是否可以主張豁免其賠償義務(wù)？

答

一般賠償條款會(huì)籠統(tǒng)地約定，向賣方提出賠償請(qǐng)求的前提是賣方在交割前的作為或者不作為導(dǎo)致了賠償請(qǐng)求事件的發(fā)生。在本案中，就這一點(diǎn)雙方是存在爭議的。買方認(rèn)為，因?yàn)橘u方在交割前沒有為員工繳納公積金，才導(dǎo)致了員工要求補(bǔ)繳，賣方自然承擔(dān)100%的賠償責(zé)任。而賣方則認(rèn)為，員工歷史上從未主張補(bǔ)繳，股權(quán)轉(zhuǎn)讓交割時(shí)也沒有提出，是因?yàn)槭召復(fù)瓿珊筚I方管理不善，提出了違法的用工要求，激怒了員工，導(dǎo)致員工罷工，員工才會(huì)提出諸多要求，牽連到了補(bǔ)繳歷史公積金，因此買方需要承擔(dān)至少部分的責(zé)任。我們認(rèn)為，雖然賣方未繳納公積金肯定是主要原因，但賣方的主張也并非完全沒有道理，如果進(jìn)入訴訟階段，買方是否需要為其管理不善承擔(dān)小部分責(zé)任具有不確定性，尤其是在買方經(jīng)營過程中確實(shí)存在克扣員工法定工資待遇或具有其它不合法行為的情況下。

另外，合同賠償條款還明確約定了在賠償請(qǐng)求事件發(fā)生后，買方有義務(wù)盡其最大努力協(xié)調(diào)溝通，以降低賣方需要支付的賠償金額。回到本案中，雙方也產(chǎn)生了巨大的理解分歧。買方認(rèn)為，補(bǔ)繳歷史欠繳的公積金屬于法定義務(wù)，不存在減損的空間，因此只要其沒有采取行動(dòng)導(dǎo)致賣方需要承擔(dān)高于法定標(biāo)準(zhǔn)的費(fèi)用，則已履行其合同義務(wù)，而不需要積極協(xié)商。但賣方主張，補(bǔ)繳公積金的金額多少也存在協(xié)商空間，從當(dāng)?shù)貙?shí)踐來看，其他企業(yè)補(bǔ)繳的年限和標(biāo)準(zhǔn)都存在低于法定標(biāo)準(zhǔn)的先例，因此買方有義務(wù)積極與政府、員工協(xié)商，將補(bǔ)繳的金額降到最低。我們認(rèn)為，合同條款的解讀在遇到具體情形時(shí)可能具有一定靈活解釋的空間，但賣方的主張想要得到法院的支持，需要承擔(dān)很高的舉證責(zé)任，例如如何證明當(dāng)?shù)卣趦?nèi)部政策上允許按照低于法定標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)繳，如何證明當(dāng)?shù)仄渌髽I(yè)的補(bǔ)繳標(biāo)準(zhǔn)，以及如何證明買方消極應(yīng)對(duì)，未履行減損義務(wù)等，這些證據(jù)的取得難度較高，而且最終是否能夠得到支持還取決于法院的自由裁量。再加上本案約定的境外爭議解決方式的時(shí)間和金錢成本非常可觀，如果能協(xié)商解決處理，對(duì)賣方而言更為有利。

三

賠償責(zé)任的時(shí)限

本案同樣涉及了公積金的補(bǔ)繳時(shí)效問題。與社保不同，截止目前，尚沒有任何法律法規(guī)明確員工向住房公積金管理中心要求企業(yè)補(bǔ)繳公積金存在時(shí)效問題，即原則上員工可以在任何時(shí)候提起該主張，且一旦提起，住房公積金管理中心均有權(quán)責(zé)令企業(yè)補(bǔ)繳。這在賠償事項(xiàng)中也屬于比較特殊的。一般而言，賣方對(duì)于交割前潛在風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)的賠償義務(wù)，不宜是無限期的，而需要設(shè)定一個(gè)賠償時(shí)限。一般事項(xiàng)的賠償時(shí)限可以是籠統(tǒng)的交割后1-3年，特殊的賠償對(duì)象可以根據(jù)法定的追訴時(shí)效來確認(rèn)。例如：

1. 對(duì)于未繳/少繳的稅款的賠償責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第五十二條[1]的規(guī)定，一般可以約定賣方的賠償期為3年或5年，但是如果存在偷稅、抗稅、騙稅行為的，因?yàn)槎悇?wù)機(jī)關(guān)可以無限期追征，買方也可要求無限期賠償。

2. 對(duì)于未繳或少繳的社保，《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十條[2]規(guī)定了2年的追溯期，如果公司在交割前已經(jīng)或者在交割后將完全按照國家法定要求繳納社保，則可以約定交割后2年的賠償時(shí)限。但是，如果違法行為一直持續(xù)，即交割后目標(biāo)公司仍然按照低于全國法定的標(biāo)準(zhǔn)來繳納，則原則上主管部門可以責(zé)令公司補(bǔ)繳所有的歷史欠款。當(dāng)然，前述是全國性的規(guī)定，地方操作層面可能有所不同，建議提前予以確認(rèn)。值得注意的是，2018年9月21日，人力資源社會(huì)保障部辦公廳出臺(tái)了《關(guān)于貫徹落實(shí)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議精神切實(shí)做好穩(wěn)定社保費(fèi)征收工作的緊急通知》，該《通知》嚴(yán)禁各級(jí)人力資源保障部門自行組織對(duì)企業(yè)歷史欠費(fèi)進(jìn)行集中清繳。

四

賠償責(zé)任的限制

關(guān)于賠償?shù)姆秶鳛椴①徑灰椎馁I方，可以簡單地要求賣方對(duì)所有或部分債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，尤其是繳納社保、公積金或者稅款本來就是企業(yè)的法定責(zé)任。并且，為了確保賠償責(zé)任能夠切實(shí)得到履行，還可以要求賣方將或有的賠付金額在約定的期限內(nèi)存放在監(jiān)管帳戶中，以便在需要賠付時(shí)從監(jiān)管帳戶中予以扣除。

如果是并購交易的賣方，且具有一定的談判地位，則要考慮得復(fù)雜一點(diǎn)。常見的，可以從以下幾個(gè)方面減輕自己的賠償責(zé)任和范圍：

1. Liability Cap（賠償額封頂）：在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，賣方可以要求對(duì)自己在合同項(xiàng)下承擔(dān)的全部賠償責(zé)任設(shè)定一個(gè)上限，超過該上限一律不予賠償。這一上限通常可以是股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易價(jià)格的一定比例（如20%-100%不等）。需要注意的是，對(duì)于部分潛在賠償責(zé)任的數(shù)額確實(shí)難以估計(jì)的（例如環(huán)境污染導(dǎo)致的損害賠償），買方可以要求排除在Liability Cap的適用范圍之外。

2. Seller Deductible（賣方免賠額）: 除了上限封頂，賣方還可以要求對(duì)一些小額的索賠不予賠償，例如少于50萬的損失不予賠償，這樣可以避免因過小的索賠金額觸發(fā)雙方談判，導(dǎo)致不必要的交易成本。

3. 關(guān)于賠償金額的具體確定方法和范圍，是雙方最容易扯皮的部分，需要盡可能明確定義。例如，本案中公積金補(bǔ)繳的賠償金額約定以政府部門出具的書面繳納通知書為準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)較為客觀，避免了員工主張過高的問題，對(duì)買方而言也非常容易舉證。同時(shí)，還明確約定了買賣雙方均有權(quán)聘請(qǐng)律師，律師費(fèi)由其中一方承擔(dān)。但是未約定清楚律師費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)具有合理性，以及合理性如何判斷，是否封頂?shù)龋趯?shí)踐中也產(chǎn)生了爭議，最后只能協(xié)商解決。

4.賣方賠償?shù)姆秶鷳?yīng)僅限于合法有效且可執(zhí)行的主張。仍然以未繳納的社保為例，原則上離職2年以上的員工，即使去政府部門主張補(bǔ)繳往年社保，政府部門也不再予以救濟(jì)。因此，對(duì)于員工超過2年時(shí)效的主張，賣方可以主張不承擔(dān)，如果買方和目標(biāo)公司出于任何原因自愿予以補(bǔ)繳的，與賣方無涉。

五

談判控制權(quán)的程序性博弈

最后值得一提的是，除了上述實(shí)體性的約定，程序性的約定也非常重要。在本案中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同明確約定，如果是涉及社保和公積金的賠償主張，整個(gè)協(xié)商程序應(yīng)由買方主導(dǎo)，賣方有權(quán)參與且有義務(wù)配合。

這樣約定的優(yōu)勢在于，買方作為交割后目標(biāo)公司經(jīng)營的實(shí)際控制人，對(duì)外直接面對(duì)政府，在日常與政府保持溝通的基礎(chǔ)上應(yīng)對(duì)危機(jī)更為順暢高效；對(duì)內(nèi)直接面對(duì)員工，對(duì)員工的情況更為了解（例如員工目前的工資、工作年限、訴求產(chǎn)生的原因和主要目的等），而且對(duì)員工有管理權(quán)限，談判籌碼更多。

但是這一規(guī)定對(duì)于賣方而言有重大的不足，即協(xié)商談判的控制權(quán)在買方手中，但協(xié)商談判的結(jié)果卻由賣方買單。因?yàn)橘I方不需要承擔(dān)后果，其勢必沒有減損的動(dòng)力，很可能會(huì)消極怠工。同時(shí)，已經(jīng)喪失公司經(jīng)營控制權(quán)的賣方也沒有渠道直接和政府、員工進(jìn)行溝通，全部要有賴于買方的安排，尤其在本案中，賣方原先委派的中高級(jí)管理層均已經(jīng)被買方解除勞動(dòng)關(guān)系，因此也無法自行減損。

有鑒于該經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在買方主導(dǎo)談判程序的前提下，建議賣方在程序上做出如下要求予以制衡：（1）賣方有權(quán)全程參與溝通流程，包括但不限于取得與賠償請(qǐng)求相關(guān)的書面資料，參與與政府部門和員工的每一次會(huì)議等；（2）賣方有權(quán)單獨(dú)聘請(qǐng)律師；（3）對(duì)于任何向員工做出的協(xié)商方案，必須事先征得賣方同意（當(dāng)然賣方不能不合理的拖延做出該等同意）；以及（4）如果買方未積極和及時(shí)地與政府、員工協(xié)商溝通，對(duì)于擴(kuò)大的損失或者未合理減少的損失，賣方不承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，就并購后的賠償條款，買賣雙方的博弈無論在實(shí)體上還是在程序上均有很大的談判空間，根據(jù)每一案件的具體情況，借助有經(jīng)驗(yàn)的律師的力量，雙方可以合理評(píng)估并分配風(fēng)險(xiǎn)。

注：

[1] 《中華人民共和國稅收征收管理法》第五十二條：因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在三年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。

   因納稅人、扣繳義務(wù)人計(jì)算錯(cuò)誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在三年內(nèi)可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到五年。

   對(duì)偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機(jī)關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制。

[2] 《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十條：違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動(dòng)保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門不再查處。

前款規(guī)定的期限，自違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為發(fā)生之日起計(jì)算；違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，自行為終了之日起計(jì)算。

來源：網(wǎng)絡(luò)

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