最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》的發布，對于之前實務中爭議較大的建設工程價款優先受償權能否放棄問題，給出了權威定論。解釋第23條規定，發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

　　根據上述規定，放棄或者限制建設工程價款優先受償權的，原則上應為有效;但如放棄或者限制行為損害建筑工人利益的，行為無效。那么，這其中必然涉及到是否損害建筑工作人利益的判斷問題。

　　根據最高法院民一庭負責人就該解釋答記者問的說明，司法解釋第23條規定的主要目的在于保護農民工等建筑工人的權益，對處于弱勢地位的廣大農民工的權益提供強有力的司法保護，實現實質意義上的社會公平。不可否認，基于社會生活的復雜性和多樣性，上述條文在司法實務中仍然可能面臨一些爭議。本文擬就相關問題做一探討，以加深對該條的理解。

　　一、關于是否損害建筑工人利益的時間標準

　　損害建筑工人利益作為該條的適用要件之一，屬于一種法律事實。在司法實務中，首先需要考慮的，是發包人與承包人之間進行了放棄或者限制建設工程價款優先受償權的“約定”且損害建筑工人利益的情形下，“約定”時間與損害發生是否有必然的邏輯關聯?

　　在與同僚討論時，有觀點提及：從實際后果而言，這種“約定”是否損害了建筑工人利益并不確定，而在糾紛發生時往往存在兩個過往時間節點，一個是承包人事先放棄或限制行為作出意思表示之時，另外一個是承包人事后反悔而又主張行使建設工程價款優先受償權之時。那么，與此相關的一個問題是，是否可以作出放棄或限制的意思表示之時作為判斷是否損害建筑工人利益的時間點?

　　從司法解釋的本意出發，從保護建筑工人利益角度出發，應當以承包人事后又主張優先受償權之時即損害建筑工人利益實際發生之時為準。

　　發包人和承包人事先放棄或者限制之時，客觀上雖然有損害建筑工人利益的風險(可能性)，但也有可能在隨后的施工合同履行過程中得到化解。相反，即使是發包人和承包人事先并未約定“限制”或者“放棄”工程價款優先受償權，也并不代表著將來沒有損害建筑工人利益的風險(可能性)，客觀上仍然有可能在隨后的合同履行中出現損害建筑工人利益的情形。那么，在認識、判斷發包人與承包人“約定”并損害建筑工人利益的時候，自然不應當受到發包人和承包人“約定”時間的限制，而是以損害建筑工人利益情形的實際發生作為標準。如果以事先放棄或限制優先受償權之時沒有損害建筑工人利益為由，而對最終出現的損害后果坐視不理，不能真正保護建筑工人的合法權益，與法律的追求目標相悖。

　　二、關于建筑工人的范圍認定

　　毫無疑問，農民工是建筑施工行業的重要勞動力。相關社會輿論和司法系統所關注的，也主要是農民工利益的保護問題。但是仔細研讀解釋第23條，條文要保護的是建筑工人的利益，并不僅僅限于農民工，還包括農民工之外其他從事建筑工作的工人。需要討論的，是其他從事建筑工作的工人的范圍問題。從廣義上講，一項工程的完成，除直接在工地從事施工的人員外，還有在工地以外從事調度、技術、財務、法律、采購運輸等工作的人員。

　　優先受償權是一項民事權利，是否放棄或者限制本來取決于當事人的意思自治。之所以予以一定的限制，目的在保護特定群體的利益。最高法院民一庭負責人在答記者問中，明確表明該條主要是為了保護農民工等建筑工人的利益。由此可以得知，農民工之外的其他建筑工人應當是與農民工情況相同或相近的個人利益，即應當是同樣在工地實際施工的人員。具體說，第23條中所述的建筑個人的范圍，應當是指農民工和承包人自有并派駐工地的實際施工工人等，而不包括工地以外從事勞動的其他人員。

　　三、關于非發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權是否有效

　　司法實務中，除發包人與承包人約定放棄或者限制優先受償權以外，還存在發包人的債權銀行等其他主體與承包人約定，或者承包人向銀行等承諾，放棄或者限制優先受償權的情況。

　　從文義看，第23條并不適用于非發包人與承包人約定放棄或者限制的情形。但從法理分析，優先受償權作為一種民事權利，其行使、放棄或者限制均應取決于當事人的真實意思。非發包人與承包人的約定原則上也應有效。然而基于同樣的保護建筑工人利益的理由，如果非發包人與承包人的約定損害了建筑工人利益，對于非發包人主張承包人不享有優先受償權的主張，法院同樣不應予以支持。

　　四、關于損害建筑工人利益的具體標準

　　第23條適用中最令人困惑的，可能就是具體哪些情形可以認定為損害了建筑工人利益。

　　目前對該條的解讀中，有觀點認為如果施工企業交付的工人工資支付保證金來源于借款等非自有資金的，就可以認定放棄或者限制優先受償權損害了建筑工人利益;有觀點認為施工企業如果資不抵債的，可以認為放棄或者限制優先受償權損害了建筑工人利益;有觀點認為施工企業出現了拖欠工人工資的情況，就屬于損害了建筑工人利益。

　　是否損害了建筑工人利益，直接決定了承包人放棄或者限制優先受償權是否有效。該問題必將成為今后相關訴訟中的爭議焦點。

　　筆者認為，建筑工人利益集中體現在工資能否按時足額發放方面。相應的損害建筑工人利益就表現為在具體案件中承包人如果不享有優先受償權，就將導致該工程的建筑工人工資無法按時足額發放。就此，以施工企業工人工資支付保證金是否來源于非自有資金的理由難以成立。至于工資支付保證金來源于自有資金還是非自有資金，只是施工企業保證金來源問題。只要保證金足以支付工人工資，都不會損害建筑工人利益。

　　同樣，施工企業資不抵債，也不必然會導致工人工資無法按時足額發放。原因一是工資在破產等程序中享有優先權，資不抵債未必就導致工人工資不能足額支付;二是決定工資能否發放的關鍵是現金流，而不是總資產。現金流充足，哪怕資產小于負債，一般也不影響企業經營;三是工人工資可能有諸如發包人承諾支付、工資支付保證金等其他保障來源。

　　在施工企業已經出現了拖欠工人工資的情況下，筆者認為可以認定屬于損害了建筑工人利益的情況。但仍有以下問題應予考慮：

　　一是在承包人主張優先受償權時，雖然之前的工資都足額發放而尚未出現拖欠的情形時，但如果承包人有證據證明以后的工資將無法按時足額發放的，也應認定放棄或限制行為損害了建筑工人利益。

　　二是應注意放棄或限制優先受償權與損害建筑工人利益之間的因果關系認定，防范承包人故意拖欠建筑工人工資以重新取得優先受償權的情形。如有證據證明承包人故意拖欠工人工資的，不應認定屬于因放棄或限制優先受償權而損害建筑工人利益。

　　三是雖有拖欠工資的事實但有其他途徑對工資支付進行保障時，如第三方承諾且有能力足額支付或者有其他有效保障措施等，因放棄或者限制優先受償權不會導致工資難以支付，此時也不應認為損害了建筑工人利益。

　　綜上，筆者認為損害建筑工人利益的標準，應以是否已經拖欠或者可能拖欠工人工資為準，但有證據證明故意拖欠工人工資以重新獲取優先受償權或者有其他途徑保障工人工資的應排除在外。

　　實務中的另一個難點，在于什么樣的證據可以證明損害建筑工人利益這一事實。對此，筆者認為基于社會生活的復雜性，這一問題可能需要在實務中個案解決。

　　五、放棄或者限制優先受償權無效范圍，應當與損害建筑工人利益的程度相當

　　司法解釋二第23條的目的在于保護建筑工人的利益，相應的承包人放棄或者限制優先受償權無效的范圍，也應限制在損害建筑工人利益的范圍內。即如果承包人重新行使部分優先受償權即可保障建筑工人的利益，則沒有必要由承包人重新享有全部優先受償權。

　　比如承包人應付工人工資1000萬，但發包人應付工程款5000萬元的，承包人如事先已經放棄或者限制了優先受償權，則承包人此時只應在1000萬范圍內享有優先受償權。

　　六、其他

　　鑒于筆者認為建筑工人利益表現為工資的按時足額發放，為防止承包人以建筑工人利益為由重新取得優先受償權后不及時支付工人工資而將錢款挪作他用，有必要通過司法解釋進一步明確，承包人因重新取得優先受償權而獲得的工程款，應當用于支付工人工資。如被挪走他用的，相關責任人員個人基于過錯應對建筑工人承擔侵權責任，以切實實現保護建筑工人利益的目的。

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