可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要)

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋一》）第四十三條規定的實際施工人是否包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人？

《建工解釋一》第四十三條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系：一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上，當事人應當依據各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發包人在付工程款范圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規范轉包和違法分包兩種關系，未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。因此，可以依據《建工解釋一》第四十三條的規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

主編：最高人民法院民事審判第一庭

來源：最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用

從文義看，本條只規定了轉包、違法分包情形下實際施工人可以向發包人提起訴訟，并未規定借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同（掛靠）的實際施工人。在《2018年解釋》征求意見稿中，曾對轉包、違法分包和掛靠兩種形式分別作了規定：征求意見稿第二十四條是關于轉包和違法分包情形下實際施工人起訴發包人的規定，第二十五條則規定了掛靠情形下實際施工人的權利救濟。第二十五條規定：“發包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人向發包人主張工程價款的，應予支持；實際施工人向出借資質的建筑施工企業主張工程價款的，出借資質的建筑施工企業在其收取的工程價款范圍內承擔責任。沒有證據證明發包人訂立合同時明知實際施工人借用建筑施工企業名義簽訂合同，實際施工人向發包人主張工程價款的，不予支持。”最終，因審判實踐中爭議大，該條款未通過。

我們認為，本條第二款的規定原則上不適用于掛靠情形的實際施工人。掛靠是指單位與個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。轉包和掛靠隱蔽性強，施工行為交叉，在現實中不易區分。一般掛靠發生在項目承攬前，即通過審查掛靠人是否參與工程項目投標、是否對訂立合同有決定權、是否實際繳納投標保證金及費用等方面認定是否屬于掛靠。實際施工人借用有資質的建筑施工企業與發包人簽訂建設工程施工合同，實際包含兩個法律行為：一是以虛假的意思表示實施的民事法律行為，即出借資質的建筑施工企業與發包人簽訂的建設工程施工合同。二是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為，即借用資質的實際施工人與發包人之間就建設工程施工合同之標的產生了實質性的建設工程施工合同關系。根據《民法典》第一百四十六條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”及本解釋第一條的規定，發包人在訂立建設工程施工合同時知道或者應當知道實際施工人借用資質的，上述建設工程施工合同無效。發包人與實際施工人事實上圍繞訂立、履行建設工程施工合同而形成一系列法律關系，雙方當事人之間會基于這些法律關系產生債法上的請求權。也就是說，在建設工程施工合同關系無效，但建設工程經竣工驗收合格情形下，實際施工人可直接向發包人請求參照合同關于工程價款的約定支付工程價款。

實踐中還有一種情形，即發包人對實際施工人借用建筑施工名義并不知情的。考慮到轉包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者在現實中不易區分，根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定，有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的，不認定為轉包。當事人無法證明實際施工人與承包人系掛靠的，一般認定為轉包，并依照本條之規定處理。

來源：最高院民一庭主編《民事審判指導與參考》第87輯