在建設工程施工合同糾紛中，很多實際施工人雖然與轉包或違法分包人簽署了施工合同，但因為后者沒有付款能力，導致施工人起訴后即使拿到勝訴判決書仍然無法得到實際執行的尷尬境地。

也有因為涉及掛靠，被掛靠方不愿意出面起訴，導致工程價款遲遲無法追回。而建設工程的發包人往往具有較雄厚的經濟能力，實際施工人也更有意愿去主動提起訴訟，那么在沒有合同依據的情況下，實際施工人可以直接起訴發包人主張工程價款嗎？

答案是可以的。

一、法律規定

法律的規定： 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 在分析以上規定前，為了便于大家理解，先給大家介紹一下合同相對性原則。根據法律規定，合同具有相對性，通俗來說，就是你作為合同的一方，只能起訴與你簽署合同的另一方，主張相關的權利，而不能超越合同主體去直接起訴第三方。但如法律另有規定，則可以在特殊情況下突破合同相對性原則，直接向第三方主張相應權利。

而以上司法解釋的規定，就是法律的特殊性規定，是國家為了保障實際施工人，主要是農民工的合法權益而制定的，允許實際施工人可以突破合同相對性原則，直接向發包人主張權利。

二、起訴路徑及其選擇

根據以上規定，結合司法實踐，實際施工人主張工程價款主要有以下幾種路徑： 1、實際施工人基于施工合同，起訴轉包人/違法分包人，要求轉包人/違法分包人支付欠付的工程款。 2、實際施工人突破合同相對性，直接起訴發包人，同時列轉包人/違法分包人為第三人（用于法院查明案件情況和發包人欠付金額），要求發包人在欠付轉包人/違法分包人工程價款范圍內向實際施工人承擔責任。 3、實際施工人同時起訴轉包人/違法分包人及發包人，要求各被告分別按照法律規定向實際施工人承擔支付工程價款的責任。 關于起訴路徑的選擇，在實踐中比較多見的起訴路徑是1、3，在不考慮合作關系的情況下，筆者更建議第3種路徑，在同一案件中列入更多被告，最終執行的可能性也會更高。另外可以同時申請財產保全，給被告更大壓力，提高糾紛的解決成效。但如果實際施工人掛靠承包人公司，如顧忌雙方長期合作關系，也可以選擇第2條路徑，直接起訴發包人主張權利。 三、司法實踐中需注意的問題

了解了起訴的3種路徑，我們來看下具體訴訟中需要理解或注意的問題：

1、哪些主體屬于法律規定中的實際施工人？

目前法律上并無具體規定，根據最高人民法院民事審判第一庭編著的《新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，實際施工人是無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質的施工企業、非法人單位或農民工個人等，包括： （1）轉包合同的承包人；

（2）違法分包合同的承包人；

（3）缺乏相應資質而借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂施工合同的單位或個人。

通俗來講，實際施工人就是在建設工程項目中，最終實際投入人工、資金、機械設備進行施工的企業主體或個人。

因為司法解釋第四十三條中僅規定了轉包和違法分包人，并未規定借用資質的情況，在審判實踐中，有部分法院會認為掛靠的施工主體不屬于實際施工人范疇，不能夠直接起訴發包人，因此在起訴前還需要結合受訴法院的具體裁判口徑選擇起訴路徑、制定訴訟策略。

2、層層轉包的建設工程中，能夠直接起訴的發包人具體指哪個主體？

目前實踐中對于發包人認定主要是整個建設工程的發包人，特指建設單位，對于層層轉包中的其他主體是不能夠作為發包人一并提起訴訟的。

3、在何種情況下發包人需要承擔責任？以及需要承擔的責任范圍？

雖然法律規定可以直接起訴發包人，但要注意的是，發包人僅在欠付價款的范圍內承擔責任，也就是說，如果發包人已經把全部工程款支付給了轉包人/違法分包人，那么不存在欠付的金額，即使提起訴訟也無法得到法院的支持。 向發包人起訴主張的款項范圍，主要也是工程價款，關于工程價款的利息、違約金、損害賠償，目前在實踐中還存在一定爭議，如除工程價款之外的金額對于訴訟費影響不大，可以起訴時一并主張，但是否能得到支持還存在一定風險。