不少朋友咨詢個(gè)人能否成為在建工程的抵押權(quán)人的問(wèn)題，甚至提出個(gè)人能否成為一般不動(dòng)產(chǎn)(如房屋)的抵押權(quán)人問(wèn)題，蓋因?qū)嵺`中確會(huì)遇到來(lái)自登記部門的諸多障礙。現(xiàn)結(jié)合最高院答復(fù)意見(jiàn)，簡(jiǎn)單回答如下

　　1、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(2001年修訂)第三條第五款規(guī)定“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”這一規(guī)定將“在建工程抵押”進(jìn)行了幾個(gè)方面的限制：(1)抵押目的，是為了取得該在建工程繼續(xù)建造所需的資金;(2)抵押方式，以土地使用權(quán)和在建工程一并提供抵押;(3)抵押權(quán)人，是為該在建工程提供貸款資金的“貸款銀行”。

　　2、根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第47條規(guī)定“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”，對(duì)抵押所擔(dān)保的債權(quán)性質(zhì)、債權(quán)人資格等并無(wú)特別限制，而此后的《物權(quán)法》相關(guān)條文的規(guī)定亦更加開(kāi)放和原則。顯然，根據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，對(duì)在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)人主體資格并無(wú)特別限制。

　　3、實(shí)踐中，各地登記部門仍根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，對(duì)不符合上述限制條件的抵押擔(dān)保不予辦理抵押登記手續(xù)。即使在《物權(quán)法》頒布后，亦有不少地方仍循建設(shè)部的規(guī)定明確規(guī)定“設(shè)定在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)是貸款金融機(jī)構(gòu)”(如紹興市多部門于2012年9月聯(lián)合出臺(tái)的《紹興市區(qū)在建工程抵押登記及管理實(shí)施細(xì)則(試行)》第六條規(guī)定“設(shè)定在建工程抵押的房屋應(yīng)是已建成部分的房屋及其占用范圍內(nèi)的土地。抵押權(quán)人應(yīng)是貸款金融機(jī)構(gòu)。”)。后附的最高院答復(fù)針對(duì)的卻是登記部門為不符合上述條件的個(gè)人辦理了抵押登記的效力及合法性問(wèn)題，但實(shí)踐中更多是登記部門不同意為貸款銀行之外其他債權(quán)人辦理在建工程抵押登記的問(wèn)題。

　　4、在山東省聊城東昌府區(qū)人民法院在審理邯鄲市邯三建筑工程有限公司訴聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)在建工程抵押行政登記一案中，即出現(xiàn)對(duì)《擔(dān)保法解釋》與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》之間出現(xiàn)沖突如何適用法律的問(wèn)題，基層法院層報(bào)山東高院向最高人民法院請(qǐng)示。在該案中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將在建工程向其他自然人提供抵押擔(dān)保并辦理了登記手續(xù)，原告認(rèn)為在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)為銀行，不是企業(yè)或自然人，登記部門為該自然人辦理登記違法，提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷。

　　5、從相關(guān)規(guī)定上看，本案涉及的問(wèn)題應(yīng)是最高院司法解釋與部門規(guī)章沖突的問(wèn)題，但最高院另辟蹊徑，并不直接否定建設(shè)部規(guī)章內(nèi)容的合法性，而以《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定“針對(duì)貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人”為由，實(shí)際上是以《物權(quán)法》和《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，確認(rèn)了在建工程向貸款銀行之外的其他人辦理抵押的合法性。

　　6、盡管如此，實(shí)踐中，地方登記部門并不理會(huì)最高院的答復(fù)，多以未接到上級(jí)通知，嚴(yán)格執(zhí)行《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以及地方部門規(guī)定為由，拒絕為貸款銀行之外的其他人(尤其是自然人)辦理在建工程抵押登記手續(xù)。甚至不少地方登記部門還拒絕以自然人為抵押權(quán)人的其他不動(dòng)產(chǎn)的登記手續(xù)，只為銀行等金融機(jī)構(gòu)辦理。就這個(gè)問(wèn)題，怎么破?筆者建議，單就登記而言，可在行政法框架下通過(guò)行政復(fù)議和訴訟解決，這一問(wèn)題需要另文探討。

　　附：最高人民法院的批復(fù)和山東高院的詳細(xì)請(qǐng)示以及相關(guān)法律法規(guī)。

　　最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問(wèn)題的答復(fù)

　　([2012]行他字第8號(hào))

　　山東省高級(jí)人民法院：

　　你院魯高法函[2012]3號(hào)請(qǐng)示收悉，經(jīng)征求全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部意見(jiàn)，答復(fù)如下：

　　在建工程屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的可以抵押的財(cái)產(chǎn)范圍。法律對(duì)在建工程抵押權(quán)人的范圍沒(méi)有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對(duì)貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人。

　　二0一二年十一月二十八日

　　附：山東省高級(jí)人民法院關(guān)于擔(dān)保法司法解釋司法解釋與建設(shè)部規(guī)章就在建工程抵押所作規(guī)定是否存在沖突問(wèn)題的請(qǐng)示

　　最高人民法院：

　　聊城東昌府區(qū)人民法院在審理邯鄲市邯三建筑工程有限公司訴聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)在建工程抵押行政登記一案的過(guò)程中，對(duì)擔(dān)保法司法解釋與建設(shè)部規(guī)章就在建工程抵押所作規(guī)定是否存在沖突問(wèn)題把握不準(zhǔn)，逐級(jí)報(bào)請(qǐng)我院研究。經(jīng)我院審判委員會(huì)研究后認(rèn)為，相關(guān)法律適用問(wèn)題較為復(fù)雜，特向貴院請(qǐng)示。

　　一、當(dāng)事人基本情況

　　原告：邯鄲市邯三建筑工程有限公司。

　　被告：聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)。

　　第三人：聊城市聊韓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。

　　第三人：程安宇。

　　二、案件由來(lái)及一審情況

　　原告邯鄲市邯三建筑工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱邯三公司)起訴稱：2003年11月21日，我方與聊韓房地產(chǎn)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由我方承建聊韓房地產(chǎn)公司開(kāi)發(fā)的育新街韓國(guó)城的地下停車場(chǎng)、3#樓及4#樓的土建、給排水、電器安裝工程。聊韓房地產(chǎn)公司未支付工程款，在執(zhí)行過(guò)程中，我方發(fā)現(xiàn)被告聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱聊城市住建委)將原告承建的工程為兩第三人辦理了在建工程抵押登記，直接影響了原告合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)為銀行，不是企業(yè)或自然人。被告沒(méi)有審查貸款人主體資格，程安宇不符合貸款人主體資格，被告為第三人程安宇辦理在建工程抵押登記違反法律規(guī)定，請(qǐng)求法院依法撤銷。

　　被告辯稱：1.我方作出具體行政行為時(shí)，邯三公司與聊韓房地產(chǎn)公司的糾紛尚未產(chǎn)生，邯三公司的債權(quán)可以通過(guò)其他途徑解決，邯三公司認(rèn)為我方作出的登記行為直接影響其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的理由不能成立，邯三公司不具有原告主體資格。2.根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第三款規(guī)定，我方以公民個(gè)人作為抵押權(quán)人辦理相關(guān)房地產(chǎn)抵押登記符合相關(guān)規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)。 3.第三人在申請(qǐng)辦理房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立登記時(shí)，依法提交了規(guī)定的材料，我方經(jīng)對(duì)材料進(jìn)行審核，認(rèn)為第三人申請(qǐng)事實(shí)及權(quán)屬清楚，證據(jù)材料齊全，為其辦理了房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利登記。綜上，原告不具有訴訟主體資格，其訴訟沒(méi)有法律依據(jù)，我方作出的抵押登記行為事實(shí)清楚，證據(jù)充分，程序合法，適用法律正確，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　第三人聊韓房地產(chǎn)公司辯稱：1.本案原告沒(méi)有訴權(quán)，因?yàn)槲曳脚c程安宇簽訂的抵押合同合法有效，本案原告要求撤銷的登記行為并沒(méi)有涉及到抵押合同的任何內(nèi)容及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該抵押合同的成立及生效也并不是以抵押登記為生效要件，該登記行為并沒(méi)有涉及到原告的合法權(quán)益，該登記行為不具有可訴性。2.根據(jù)相關(guān)規(guī)定對(duì)登記行為提起行政訴訟應(yīng)以解決基礎(chǔ)性的民事案件為要件，原告起訴不符合法律規(guī)定，請(qǐng)求依法駁回。3.原告起訴超過(guò)起訴期限。

　　第三人程安宇答辯稱：1.原告2009年已經(jīng)起訴聊韓房地產(chǎn)公司并申請(qǐng)法院查封了本案在建工程，在當(dāng)時(shí)原告就應(yīng)該知道在建工程抵押的情況，故原告于2011年6月16日提起行政訴訟，超過(guò)了3個(gè)月的起訴期限。2.2007年 1月19日，我方與聊韓房地產(chǎn)公司簽訂借款協(xié)議，聊韓房地產(chǎn)公司以在建工程提供抵押擔(dān)保，并辦理了抵押登記。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，該在建工程抵押合法有效。3.原告主張?jiān)诮üこ痰盅簾o(wú)效沒(méi)有法律及事實(shí)根據(jù)。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于在建工程抵押等內(nèi)容與新法或上位法沖突而不再適用，且其規(guī)定過(guò)于片面，不應(yīng)依據(jù)該辦法的規(guī)定執(zhí)行。請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　聊城市東昌府區(qū)人民法院一審查明：2003年11月21日，邯三公司與聊韓房地產(chǎn)公司簽訂《建筑工程施工合同》，約定由邯三公司施工建設(shè)第三人聊韓房地產(chǎn)公司開(kāi)發(fā)的育新街8號(hào)韓國(guó)城項(xiàng)目的地下車庫(kù)、3#、4#商住樓三層的土建、給排水、電器安裝工程。2006年12月6日，聊韓房地產(chǎn)公司董事會(huì)作出決議并于2007年1月17日向房管局抵押科保證：同意對(duì)韓國(guó)商城3#樓部分面積進(jìn)行資產(chǎn)抵押，在抵押期間不對(duì)外銷售。2007年1月1日，聊韓房地產(chǎn)公司與程安宇簽訂借款合同，聊韓房地產(chǎn)公司以育新街8號(hào)3#樓1-3層部分為抵押，向程安宇借款750萬(wàn)元，保證方式為在建工程抵押，期限從 2007年1月1日起至2007年12月31日止。聊韓房地產(chǎn)公司與程安宇就上述在建工程抵押向被告提出登記申請(qǐng)，2007年1月24日被告為第三人程安宇辦理了抵押登記并頒發(fā)聊房他字第0307000266號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》。原告于2011年6月16日提起行政訴訟。

　　聊城市東昌府區(qū)人民法院形成兩種處理意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱擔(dān)保法司法解釋)第四十七條的規(guī)定，以依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物設(shè)定抵押，當(dāng)事人需辦理抵押物登記。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”根據(jù)該條規(guī)定，辦理在建工程抵押登記中，抵押權(quán)人只能是貸款銀行。在本案中，從原告與第三人簽訂的抵押協(xié)議內(nèi)容看，抵押物為第三人聊韓房地產(chǎn)公司正在開(kāi)發(fā)建設(shè)的商品房，屬在建工程，因此該抵押登記實(shí)質(zhì)上是在建工程抵押登記。被告辦理的被訴在建工程抵押登記中，抵押權(quán)人(債權(quán)人)為自然人程安宇而非貸款銀行，不符合建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的在建工程貸款抵押權(quán)利主體的法定條件。故依法應(yīng)撤銷被告聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)作出聊房他字第0305004800號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》的具體行政行為。

　　第二種意見(jiàn)：《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對(duì)在建工程抵押的設(shè)定了幾個(gè)條件，其中一個(gè)條件就是抵押權(quán)人為貸款銀行。而擔(dān)保法司法解釋第四十七條中并未規(guī)定在建工程抵押必須具備上述條件。由于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》僅是建設(shè)部的一項(xiàng)規(guī)章，在審判實(shí)踐中其效力層次低于司法解釋，因此，根據(jù)擔(dān)保法解釋的規(guī)定，對(duì)在建工程抵押不應(yīng)限制抵押權(quán)人的條件，被告為兩第三人辦理在建工程抵押登記符合法律規(guī)定，依法應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　東昌府區(qū)法院傾向于第一種意見(jiàn)。

　　三、聊城中院意見(jiàn)

　　案經(jīng)聊城中院審判委員會(huì)討論認(rèn)為，本案起訴人應(yīng)具有原告主體資格。在案件實(shí)體處理上有兩種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)是同意東昌府區(qū)人民法院第一種意見(jiàn)，判決撤銷抵押登記。

　　主要理由是：《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》對(duì)在建工程抵押并未作出明確規(guī)定。 2000年頒布實(shí)施的擔(dān)保法司法解釋第四十七條規(guī)定，“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”該司法解釋明確了在建工程可以抵押，但并未規(guī)定設(shè)定抵押的條件。1997年頒布、2001年修訂的原建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定，在建工程抵押登記的抵押權(quán)人應(yīng)為貸款銀行。該管理辦法是對(duì)在建工程辦理抵押的具體規(guī)定，與擔(dān)保法司法解釋并不沖突。本案中，被告辦理的在建工程抵押登記的抵押權(quán)人為自然人，而非金融機(jī)構(gòu)，不符合建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款的規(guī)定。應(yīng)撤銷被告為第三人辦理的抵押權(quán)登記。

　　第二種意見(jiàn)是同意東昌府區(qū)法院第二種意見(jiàn)，駁回原告訴訟請(qǐng)求。主要理由是：雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定在建工程抵押的抵押權(quán)人為貸款銀行，但擔(dān)保法司法解釋并未對(duì)抵押權(quán)人進(jìn)行限制，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》明確規(guī)定了在建工程可以抵押，但也未對(duì)抵押權(quán)人的范圍進(jìn)行限制。由于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》僅是建設(shè)部的規(guī)章，在審判實(shí)踐中其效力層次低于司法解釋。在建設(shè)部規(guī)章與司法解釋的規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)適用擔(dān)保法司法解釋。東昌府區(qū)法院應(yīng)對(duì)本案進(jìn)行合法性審查后依法作出裁判。

　　四、我院研究意見(jiàn)

　　我院審判委員會(huì)研究認(rèn)為：

　　一、本案起訴人邯三公司具有原告訴訟主體資格。主要理由是：一般債權(quán)人不具有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記提起訴訟的原告資格的原因是，一般債權(quán)的標(biāo)的物是不特定的，并未直接指向爭(zhēng)議的不動(dòng)產(chǎn)。而本案中，邯三公司所享有的在建工程優(yōu)先受償權(quán)指向是特定的，即爭(zhēng)議的房產(chǎn)，故應(yīng)當(dāng)具有原告訴訟主體資格。《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中明確規(guī)定，債權(quán)人為抵押權(quán)人的，具有原告主體資格，而工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，以此類推，承包人作為債權(quán)人也應(yīng)該具有原告主體資格。

　　二、關(guān)于擔(dān)保法司法解釋與建設(shè)部規(guī)章是否沖突問(wèn)題。我院審委會(huì)研究后認(rèn)為，擔(dān)保法司法解釋與建設(shè)部規(guī)章不沖突。主要理由是：司法解釋沒(méi)有對(duì)抵押權(quán)人的范圍進(jìn)行限制，故不能推出部門規(guī)章不能進(jìn)行此類限制。建設(shè)部規(guī)章將在建工程抵押權(quán)人限定為銀行是合適的，可以防止濫用抵押權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重行政主管部門的意見(jiàn)。本案行政訴訟過(guò)程中應(yīng)對(duì)抵押登記的證據(jù)、程序和法律適用等方面進(jìn)行全面審查，依法作出是否合法的判斷。但也有委員提出，建設(shè)部規(guī)章所稱在建工程抵押，是抵押人將“土地使用權(quán)連同在建工程”抵押給貸款銀行，而擔(dān)保法及其司法解釋規(guī)定的是房屋抵押，不包括土地，兩者規(guī)范的對(duì)象并不相同。

　　本案如何適用法律，請(qǐng)給予批復(fù)。

　　二0一二年三月五日

　　附：相關(guān)法律法規(guī)

　　1.1997年建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”

　　2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”

　　3.《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”

　　4.《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》(法釋 [2002]16號(hào))

　　上海市高級(jí)人民法院：

　　你院滬高法[2001]14號(hào)《關(guān)于合同法第286條理解與適用問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

　　一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　　二、消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。

　　三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

　　五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后施行。