概念

違令作戰消極罪（刑法第428條），是指指揮人員違抗命令，臨陣畏縮，作戰消極，造成嚴重后果的行為。

構成要件

犯罪構成

(一)客體要件

違令作戰消極罪侵害的客體是軍人參戰秩序。我軍是我國人民民主專政政權的堅強柱石，每一名軍人都肩負著保衛祖國的神圣使命。我國《國防法》第56條規定：“現役軍人必須忠于祖國，履行職責，英勇戰斗，不怕犧牲，捍衛祖國的安全、榮譽和利益。”我軍《內務條令》第12條規定，軍人要宣哲做到“英勇戰斗，不怕犧牲”。《中國人民解放軍合成軍隊戰斗概則》第6條明確規定：“不論進攻或防御，勇敢戰斗，不怕犧牲，都是達成戰斗目的的精神因素，借口保存自己而不積極、不堅決地消滅敵人是絕對不允許的。”《中國人民解放軍步兵戰斗條令》第6條也規定：“為了消滅敵人，分隊必須發揚勇敢戰斗、不怕犧牲的精神，運用技術、戰術去戰勝敵人，絕不允許借口保存自己而消極避戰”。這些要求是每一名軍人參加作戰時都應該做到的，由此構成了軍人參戰的秩序。軍人在戰時臨陣畏縮，作戰消極的行為，直接違背了軍人參戰的職責要求，挫傷部隊士氣，渙散斗志，擾亂了軍人參戰的秩序，影響部隊完成作戰任務，將給作戰造成嚴重危害。

(二)客觀要件

本罪在客觀方面表現為行為人違抗命令、臨陣畏縮、作戰消極，造成嚴重后果的行為。在和平時期違抗上級某項命令的，一般按軍紀處理，不構成本罪。作戰命令，是指上級關于作戰的命令、指示等。如兵力集結時間、地點、火力配屬，攻擊方案，戰斗梯隊安排，撤出戰斗等有關作戰準備、作戰實施的具體問題。違抗形式通常有：拒不執行命令、拖延或遲緩地執行命令、故意執行與命令相反的內容等。

臨陣是指兩種情況：一種是在戰場上或戰斗中；另一種情況是指部隊雖然尚未進入戰斗，但已受領戰斗任務，正待命出擊的場合下。臨陣的地區范圍既包括陸地戰區，也包括海上、空中戰區。畏縮是指貪生怕死，畏縮不前；作戰消極是指行為人應盡全力而不盡全力，不圖進取，消極怠戰。對這類行為，情節嚴重的構成犯罪的，應當追究刑事責任。

造成嚴重后果，是指沒有按照上級要求完成作戰任務；妨礙了作戰部隊之間的協同；因臨陣畏縮、作戰不力而貽誤戰機或造成人員嚴重傷亡、陣地失守、前線崩潰等。是否造成嚴重后果是構成本罪與否的認定標準。如果行為人主觀上積極努力，創造條件爭取完成任務，但由于客觀條件的限制，無法達到預期目的，以致造成嚴重后果的，不能認定行為人有作戰消極的行為。

(三)主體要件

本罪的主體為特殊主體。根據本條的規定，只有指揮人員才能成為本罪的主體。指揮人員是在部隊對作戰、訓練、施工、搶險、救災等活動及日常行政管理實施組織領導的人員。

(四)主觀要件

本罪在主觀方面是直接故意。即行為人明知是在戰場上或戰斗中已受領戰斗任務、待命出擊的情況下，因畏懼戰斗、貪生怕死，故意畏縮、作戰消極。

認定

認定

(一)區分本罪與戰時違抗命令罪的界限

這兩種犯罪中雖然都有違抗命令的構成要件，但其含義有所不同。在戰時違抗命令罪中，違抗命令的行為本身就是犯罪客觀方面的主要內容，是需要追究刑事責任的基本依據，不需要再有其他具體的危害行為；而在違令作戰消極罪中，犯罪客觀方面的主要內容是臨陣畏縮，作戰消極，并造成嚴重后果，違抗命令僅僅是限制條件，說明行為人違反并抗拒執行上級命令，但其嚴重程度尚未達到戰時違抗命令罪那樣。因此，在違令作戰消極罪中，僅憑其違抗命令的行為本身是不能追究刑事責任的。當然，如果行為人在作戰消極罪中違抗命令的行為本身性質惡劣，危害嚴重，符合戰時違抗命令罪的構成條件的，應按處理想象競合犯的原則，以戰時違抗命令罪定罪處罰。

(二)區分本罪與玩忽軍事職守罪的界限

這兩種犯罪主觀上都是出于過失，客觀上都造成了嚴重的后果，又都可能發生在戰時或戰場上，而且作戰消極的行為廣義上也是一種不盡職的行為，因此很容易混淆。其區別在于，前者側重于指揮人員在指揮部隊(分隊)執行作戰任務時，態度不堅決，措施不得力，以致整個部隊 (分隊)行動遲緩、消極怠戰，造成嚴重后果，指揮人員對此應負的領導責任；而后者側重于指揮人員由于個人在指揮崗位上玩忽職守，以致造成嚴重后果，指揮人員對此應負的直接責任。

(三)區分本罪與戰時臨陣脫逃罪的界限

犯這兩種罪可能出于完全相同的犯罪動機，如貪生怕死，畏俱戰斗，而且實施犯罪的時間、地點及客觀環境很相似。其區別除了犯罪主體不完全相同外，主要在于行為人是否脫離了戰斗崗位。臨陣脫逃的行為人己脫離戰斗崗位，沒有繼續參加戰斗；作戰消極的行為人仍在戰斗崗位上，只是作戰不積極。如陣地追敵攻擊時躲在掩體內不敢積極還擊，追擊敵人時怕敵人反撲不敢大膽逼近敵人等，都不應認定為臨陣脫逃。

立案標準

違令作戰消極罪是指指揮人員違抗命令,臨陣畏縮,作戰消極,造成嚴重后果的行為。違抗命令,臨陣畏縮,作戰消極,是指在作戰中故意違背、抗拒執行首長、上級的命令,面臨戰斗任務而畏難怕險,怯戰怠戰,行動消極。 [1] 涉嫌下列情形之一的,應予立案:

擾亂作戰部署或者貽誤戰機的;

造成作戰任務不能完成或者遲緩完成的;

造成我方人員死亡一人以上,或者重傷二人以上,或者輕傷三人以上的;

造成武器裝備、軍事設施、軍用物資或者其他財產損毀,直接經濟損失二十萬元以上,或者直接經濟損失、間接經濟損失合計一百萬元以上的;

造成其他嚴重后果的。

量刑標準

處罰

    依照本條的規定，犯本罪的，處五年以下有期徒刑，致使戰斗、戰役遭受重大損失的，或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上有期徒刑。

    致使戰斗、戰役遭受重大損失，司法實踐中，主要是指造成我軍人員重大傷亡，武器裝備、軍事設施或者軍用物資嚴重損失，直至戰斗、戰役失利等；其他特別嚴重情節，主要是指造成特別嚴重后果的，執行重要作戰任務行動消極的，在緊要關頭或者危急時刻作戰消極的，煽動、串通其他部隊和人員消極怠戰的，等等。

司法解釋

[刑法條文]                                             

第四百二十八條 指揮人員違抗命令，臨陣畏縮，作戰消極，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑；致使戰斗、戰役遭受重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處五年以下有期徒刑。

法律意見

被逮捕前可以做什么

(一)【影響判刑】【自首】建議盡快向公安機關投案自首，且如實供述自己的行為。自首是法定的可以減輕或者從輕處罰的，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

(二)【影響判刑】【積極配合】應當配合相關機關，如實回答案件相關問題，且不袒護他人，對與本案無關的問題，可以拒絕回答。

(三)【影響判刑】【坦白案情】 在交代案情時，行為人可以說明案件發生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失。

被逮捕后可以做什么

(一)【強制措施】【程序合法】如果被采取強制措施(如：拘留、逮捕等)超過法定期限(拘留最長不得超過37天、逮捕后被羈押期限不得超過2個月)的，可以要求解除強制措施。

(二)【影響全案】【刑事會見】如果在偵查階段，那么僅有律師能夠進行會見，所以可以在偵查階段便委托律師介入，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規，避免因為不了解程序和法律法規而造成更壞的后果。

(三)【合法權利】【取保候審】如果患有嚴重疾病，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候審條件，可以申請取保候審。

庭審階段

(一) 【當事人的權利】【回避】如果發現參與審理的法官、書記員、陪審員和案件有關系，那么可以提出申請，讓他們回避。

(二) 【當事人的權利】【訴訟權利/人格權】對于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權利(如自由辯論的權利)和有人身侮辱的行為，可以向法庭提出控告。

(三) 【當事人的權利】【質證權利】參與法庭審理的過程中，可以了解被指控的犯罪事實和證據。對于未到庭的證人證言，鑒定結論、勘驗筆錄的內容，可以提出自己的意見。

(四)【當事人的權利】【自我辯護權利的行使】有權參與法庭辯論，并進行最后陳述。

(五)【當事人的義務】【遵守庭審規則】在參與庭審的過程中，要遵守法庭規則，對司法人員依法進行的訴訟活動給予配合。

華律提醒：

【律師介入】案情過于復雜或者自己難以應付的，行為人可以委托律師代為處理，經濟狀況不允許的，可以申請法律援助。

【律師介入的必要性】律師比一般人更熟悉案件與流程，律師知道如何處理和應對各方的詢問。