【案情】

　　鄒某在網上購物時，在購物頁面彈出一個對話框，對方自稱是購物平臺客服小羅，尚未看到鄒某付款成功的記錄，隨后小羅發送鏈接并稱點擊鏈接后才能查看付款成功記錄。鄒某在誘導下點擊該虛假鏈接，其網銀中的26000元隨即被轉走。原來該鏈接中早已設定木馬程序，小羅通過該程序成功竊取鄒某錢款26000元。

　　【分歧】

　　關于本案小羅的行為評價，存在兩種不同意見：

　　第一種意見認為：小羅的行為構成詐騙罪。理由如下：小羅以非法占有為目的，發送虛假鏈接，隱瞞真相，從而騙取鄒某財物，故對其行為應評價為詐騙罪。

　　第二種意見認為：小羅的行為構成盜竊罪。理由如下：小羅以非法占有為目的，在鄒某不知情的情況下，通過木馬秘密竊取其財物，故對其行為應評價為盜竊罪。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見，主要理由如下：

　　首先，《中華人民共和國刑法》第二百六十六條規定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為;第二百六十四條規定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物數額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。

　　其次，對于既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從其主要手段及被害人有無處分財物意識來區分盜竊和詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，則應認定為詐騙;如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，被害人沒有“自愿”交付財物，則應認定為盜竊。

　　最后，本案中小羅利用網絡信息，以非法占有為目的，誘騙鄒某點擊虛假鏈接，后通過木馬秘密竊取鄒某財物，鄒某并沒有“自愿”交付財物的意思表示。可見，小羅獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙鄒某點擊虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創造條件。

　　綜上，本案中小羅的行為構成盜竊罪。

　　作者：游岸