當事人信息

原公訴機關淄博市博山區人民檢察院。

原審被告人曾德兵，男，1991年5月21日出生，漢族，初中文化，一般群眾，無業，戶籍所在地為廣東省梅州市梅縣，捕前住廣東省深圳市龍華新區。因犯詐騙罪，我院于2017年5月26日判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣二萬元。

辯護人畢耜強，山東顏山律師事務所律師。

原審被告人陳濤，男，1997年9月26日出生，漢族，初中文化，一般群眾，無業，戶籍所在地及捕前住址均為廣東省興寧市。因犯詐騙罪，我院于2017年5月26日判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。

審理經過

淄博市博山區人民檢察院以淄博山檢公刑訴［2017］58號起訴書指控被告人曾德兵、陳濤犯詐騙罪，于2017年4月21日向本院提起公訴。本院于2017年5月26日作出（2017）魯0304刑初60號刑事判決。該判決發生法律效力后，淄博市人民檢察院于2017年6月26日作出淄檢公二審刑抗［2017］6號刑事抗訴書，對本案提出抗訴。淄博市中級人民法院于2017年7月12日作出（2017）魯03刑抗16號再審決定書，指令本院再審本案。本院受理后，依法另行組成合議庭，于2017年8月30日不公開開庭審理了本案。淄博市博山區人民檢察院指派檢察員郭穎、李莉出庭支持公訴。原審被告人曾德兵及其辯護人畢耜強、原審被告人陳濤到庭參加訴訟。現已審理終結。

一審法院查明

原審審理查明，2015年10月20日至10月23日期間，被告人曾德兵、陳濤共謀實施詐騙，由被告人曾德兵在互聯網上冒充女子，以談戀愛為名取得被害人翟某的信任，要求翟某為其購買鮮花、花籃、石獅子等物品，并將被告人陳濤的聯系方式提供給翟某。由被告人陳濤冒充花店老板通過手機與翟某聯系，向翟某虛假銷售上述物品。被害人翟某向被告人陳濤提供的銀行賬戶匯款共計35999元。后被告人曾德兵、陳濤按照70%和30%的比例將所得贓款分肥。

另查明，被告人陳濤于2016年10月8日向公安機關主動投案，并如實供述其犯罪事實，系自首。

還查明，被告人曾德兵、陳濤歸案后，分別向偵查機關繳納35999元，偵查機關按照被告人曾德兵承擔70%、被告人陳濤承擔30%的比例將涉案贓款35999元發還給了被害人翟某。

一審法院認為

原審認為，被告人曾德兵、陳濤以非法占有為目的，合謀騙取他人財物，數額較大，其行為均已構成詐騙罪。公訴機關指控被告人曾德兵、陳濤犯詐騙罪成立。被告人曾德兵、陳濤系一般共同犯罪。被告人陳濤系投案自首，依法對其從輕處罰。被告人曾德兵歸案后能夠如實供述犯罪事實，后無正當理由翻供，庭審中自愿認罪，有悔罪表現；被告人陳濤歸案后認罪態度好，確有悔罪表現；二被告人共同全部退贓，可酌情對其二人分別從輕處罰。對被告人曾德兵的辯護人所提被告人曾德兵有立功表現的辯護意見，現無證據證實，本院不予采納；所提其他辯護意見與查明的事實相符，本院予以采納。為了嚴肅國法，打擊犯罪，保護公民的合法財產不受侵犯，結合二被告人的犯罪事實、性質、情節、社會危害后果及歸案后的認罪、悔罪態度，對被告人曾德兵適用《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條之規定；對被告人陳濤適用《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條之規定，判決如下：一、被告人曾德兵犯詐騙罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣二萬元。二、被告人陳濤犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。

再審請求情況

淄博市人民檢察院抗訴認為，原審被告人曾德兵、陳濤利用互聯網技術手段，以非法占有為目的，合謀對翟某實施詐騙，騙取35999元后二人按照比例分肥。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，法發（2016）32號，第二條第一款規定：利用電信網絡手段實施詐騙，詐騙公私財物價值3萬元以上的，應認定為數額巨大。該指導意見于2016年12月19日簽發，同年12月20日新聞發布，此前沒有電信網絡詐騙相關司法解釋。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第二條：對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。據此，本案應當適用《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》作出判決。根據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條規定，詐騙數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。博山區人民法院對原審被告人曾德兵、陳濤的判決系適用法律錯誤，導致量刑畸輕。

再審中，原審被告人曾德兵對抗訴書有異議，認同原審判決，其辯護人辯護意見為抗訴理由不成立，請求維持原判；原審被告人陳濤認為應按從舊兼從輕的原則對其處罰。

本院查明

再審查明的事實與原審一致。

本院認為

本院認為，刑事訴訟要求控審分離，刑事審判必須以公訴機關提起公訴為條件，審判的范圍亦受起訴書的制約，審判者不得徑行超越指控范圍進行審判，否則屬代行控訴職能，有違程序正義的要求。

本案中，被告人曾德兵、陳濤詐騙的數額是否屬于數額巨大，直接關系到對被告人曾德兵、陳濤的量刑，公訴機關應有明確的指控。而公訴機關在原一審起訴書中對被告人曾德兵、陳濤的詐騙數額指控為數額較大，一審開庭時公訴人亦當庭指控兩被告人的詐騙數額為數額較大，并建議對兩被告人分別在有期徒刑一年六個月至二年六個月之間和有期徒刑一年三個月至二年之間量刑，公訴機關在原一審審理期間從未作出兩被告人的詐騙數額屬數額巨大的指控。

由此，原一審未認定被告人曾德兵、陳濤的詐騙數額屬于數額巨大，并判處三年以上有期徒刑，并無不當。故，原審判決定罪準確，量刑適當，審判程序合法，檢察機關的抗訴理由不能成立。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條之規定，裁定如下：

再審裁判結果

維持本院（2017）魯0304刑初60號刑事判決。

如不服本裁定，可在接到裁定書的第二日起五日內，通過本院或者直接向山東省淄博市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。

審判人員

審判長張萍

審判員張磊

審判員于莎莎

裁判日期

二〇一七年九月二十六日

書記員

書記員任曉紅