
一、借用資質的成因 隨著中國房地產行業的飛速發展,建筑領域的利潤之高不言而喻,很多人都想從中分一杯羹,然而《建筑法》要求承包人應當持有資質證書并在資質等級許可的業務范圍內承攬工程。即沒有施工資質或不符合施工資質等級業務范圍的,不得承攬工程。即使有著如此高的硬性標準,還是有很多人為了利益鋌而走險,沒有資質的企業通常需要付給出借資質的企業一定比例的管理費,從而取得借用資格。借用資質的企業,不用雇傭相應的技術人員,減少了用工成本;而很多有相應資質的企業,明知道違反工程管理規定,但利字當頭,冒著工程質量風險,依然知法犯法。這也導致了資質掛靠現象屢禁不止。同時,因為資質借用在雙方企業之間已經達成了共識,很多借用行為被隱藏,查處行動成功率很低。
二、借用資質的情形 借用施工資質的行為,實務中稱為掛靠,借用施工資質一方稱為掛靠人,出借資質一方稱為被掛靠人。住房和城鄉建設部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(建市規[2019]1號)第10條規定:存在下列情形之一的,屬于掛靠:(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;(三)本辦法第八條第一款第( 三)項至第(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的。 根據上述規定,將實務中常見的掛靠類型歸納如下: 第一種類型:沒有施工資質借用施工企業的施工資質。比如,不具有從事建筑活動主體資格的個人、個體工商戶、合伙組織或企業,借用施工企業的施工資質,以其名義承攬工程。 第二種類型:低等級施工資質的施工企業借用高等級施工資質的施工企業名義承攬工程。 第三種類型:沒有施工總承包資質的施工企業借用有施工總承包資質的施工企業的名義承攬工程。 第四種類型:以名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人(包括但不限于上述三種類型)以本企業的名義承攬工程。 三、借用資質的效力 借用施工資質,導致建設工程的承包主體和實際施工主體分離,使法律、行政法規確定的施工資質管理制度被架空,因而被禁止。借用施工資質的行為,違反《建筑法》第26條第2款規定禁止建筑施工企業或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程的情形,根據《民法典》第153條及2020年《建設工程司法解釋》第1條之規定,應認定為無效。
建筑資質掛靠是建筑領域普遍存在的現象,甚至已被業界所接受。雖然實踐中掛靠資質的現象層出不窮,但被查處的卻往往都是在發生了重大安全責任的時候。建筑企業應認識到被掛靠的法律風險,加強自律,強化內部管控,扎扎實實提升業績,不能依賴掛靠所帶來的業績和管理費收入,以企業的健康長遠發展為目標,立足誠信,打造品牌,贏得市場的認可。同時對于已經發生的掛靠項目應當加強質量、技術、安全、工期等施工管理流程的監管,最大限度地防控掛靠項目所帶來的風險,千萬不要存有僥幸心理,因為沒有出現風險而忽視對風險的防控。
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【關鍵詞】 建設工程施工合同發包人;承辦人;分包人; 轉包人; 施工資質; 無效; 驗收; 結算; 【要點提示】 承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級,簽訂的建設工程施工合同應屬無效;非法轉包、違法分包建設工程施工合同無效。 ...