一、破產(chǎn)法上和解與重整制度出現(xiàn)的經(jīng)濟與立法背景

眾所周知，破產(chǎn)倒閉是同工人失業(yè)關(guān)聯(lián)在一起的。資本主義自由經(jīng)濟在優(yōu)勝劣汰法則下迅猛發(fā)展的一個必然結(jié)果是工人失業(yè)數(shù)量急劇增加，社會上存在的常規(guī)失業(yè)大軍日漸龐大，對整個社會的穩(wěn)定、安全是相當不利的;其次，立法本位的轉(zhuǎn)變。法律發(fā)展到現(xiàn)代，由于第二次工業(yè)革命后經(jīng)濟的發(fā)展及社會化思潮的影響，法本位由個人本位向社會本位轉(zhuǎn)化。社會的邏輯元點不再是個人而是集體。個人在行使權(quán)利的時候要考慮到公共利益和社會福祉，其在私法領(lǐng)域的集中表現(xiàn)即是“私權(quán)神圣”讓位于“私權(quán)的行使要兼顧他人及社會的利益。”反映在破產(chǎn)法上，是從對人利益的絕對保護到和解、重整制度的相繼出現(xiàn)，日益重視人的利益及社會整體經(jīng)濟秩序的良好運行，給予債務(wù)企業(yè)避免破產(chǎn)程序的新生的希望和機會，以避免企業(yè)破產(chǎn)而導致的員工失業(yè)給社會帶來的不利因素，來維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

在這兩大因素的驅(qū)動下，破產(chǎn)和解制度率先在破產(chǎn)法中居有一席之地，成為破產(chǎn)法新、舊機制轉(zhuǎn)型中的第一塊基石。但和解制度在實現(xiàn)防止破產(chǎn)目標中所存在的固有缺陷隨時間的推移而日益顯現(xiàn)，又促成了重整制度的迅速產(chǎn)生。

二、和解與重整制度的產(chǎn)生是利益沖突后的調(diào)整結(jié)果

任何法律均是對權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，沒有利益沖突便不需要法律。利益的沖突在私法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。

無論是重整制度還是和解制度其實都是利益沖突的調(diào)整分配問題。法律對利益沖突的調(diào)整必須體現(xiàn)公平與正義。徐國棟認為“正義首先是一種分配方式，無論是利益或不利益，如果其分配方式是正當?shù)模苁狗峙涞膮⑴c者各得其所，它就是正義的;其次正義是通過正當?shù)姆峙溥_到一種理想的社會秩序狀態(tài)。”

“正義所關(guān)注的是如何使一群體的秩序或社會制度適合于實現(xiàn)其基本目的的任務(wù)……并與此同時促進生產(chǎn)進步和社會內(nèi)聚性的程度——這是維持文明社會生活方式所必須的——就是正義的目標。”正義是利益分配的標尺，它是相對的。法律對利益沖突的調(diào)整要做到絕對公平是很難的，法律所保護的只是一般正義，也就意味著對一般社會正義的保護不可避免地要犧牲和限制個別主義。從一種意義上講，以犧牲少數(shù)人的利益為代價的，法律是不公正的，但從大多數(shù)人的利益得到保障的角度看，它又是公正的。法律正是在這種公正與不公正之間實現(xiàn)著公正。美國學者在《法律的經(jīng)濟分析》一書中指出，謀求社會財富最大化應(yīng)作為法律決策的重要準則。法律制度的變革如使受益人從變革中獲得的收益大于受損人因變革所蒙受的成本，則這項變革便增加了社會財富。在破產(chǎn)法的和解與重整程序中，當債權(quán)人的利益與社會利益發(fā)生沖突的時候，把社會利益放在首位，符合波斯納的法律經(jīng)濟學原理，也符合一般正義的原則。

三、破產(chǎn)和解與重整制度對有擔保債權(quán)優(yōu)先性的限制。

破產(chǎn)和解與重整程序具有優(yōu)先于破產(chǎn)程序的性質(zhì)。如上文所述，破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整制度已更傾向于保護債務(wù)人、社會的利益;而有擔保債權(quán)的行使也在破產(chǎn)法上不受破產(chǎn)程序的限制，有擔保債權(quán)則把對有擔保債權(quán)人利益的保護放在第一位。兩種利益相沖突，現(xiàn)今各國破產(chǎn)法在和解與重整程序上作出的選擇結(jié)果卻不同。

世界上很多國家都對破產(chǎn)重整程序中對有財產(chǎn)擔保債權(quán)的優(yōu)先受償加以限制達成共識。在重整程序中所有的債權(quán)，無論其性質(zhì)如何皆一律平等，有擔保債權(quán)的行使和其他債權(quán)一樣也告停止。因為在“整理期間，很多擔保物由于整理程序所需要，而不能由有擔保債權(quán)人取走，而必須留給經(jīng)管債務(wù)人。”

小編認為，和解制度中也需要對有擔保債權(quán)的優(yōu)先受償性作出適當限制。和解制度設(shè)立和發(fā)展的目的之一是為了使債務(wù)企業(yè)得到喘息機會從而東山再起。但是，民法上的“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的原則，常常使企業(yè)在因和解協(xié)議的通過與認可中得到的新生希望化為泡影。按照這一原則，有擔保物權(quán)的債權(quán)人可不依破產(chǎn)程序行使擔保物權(quán)。“然而在擔保物權(quán)發(fā)達的今天，擔保物權(quán)往往覆蓋了債務(wù)人的全部或大部分財產(chǎn)，而別除權(quán)的行使無疑使企業(yè)賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)分崩離析。”這使得債務(wù)企業(yè)幾乎喪失了重振經(jīng)營的任何可能性，至少，債務(wù)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的物質(zhì)條件難以得到保證。所以債務(wù)人擬制和解協(xié)議向法院提出申請與債權(quán)人會議達成和解后，為了履行和解協(xié)議往往需要擔保債權(quán)人作出程度不等的諒解與讓步。別除權(quán)的保護本位立足于債權(quán)人個體，而破產(chǎn)和解程序的設(shè)置宗旨則兼顧破產(chǎn)債權(quán)人和債務(wù)人的整體利益。因而自然應(yīng)以抑制別除權(quán)的行使作為解決途徑。否則，預防破產(chǎn)的目的幾乎是不可能實現(xiàn)的。無奈之下債務(wù)人只好進一步與有擔保債權(quán)人達成第二個“和解協(xié)議”，而能否達成協(xié)議，大權(quán)定奪于有財產(chǎn)擔保債權(quán)人之手，從而可能因協(xié)議的無法達成而使和解協(xié)議無法繼續(xù)進行，這是有違破產(chǎn)和解制度設(shè)立初衷的。有的學者已認識到“和解協(xié)議對有物權(quán)擔保的債權(quán)無約束力，債務(wù)人在同債權(quán)人會議達成和解后，為避免擔保物被執(zhí)行，往往還需要與有物權(quán)擔保的債權(quán)人個別達成和解，在實踐中存在一定困難。

有人將破產(chǎn)和解程序?qū)τ袚鶛?quán)無約束力的弊端看作和解制度難以積極挽救困境企業(yè)，謀求社會整體利益得以實現(xiàn)，從而導致重整制度產(chǎn)生的必要原因。其實，重整制度產(chǎn)生的主要原因是因為破產(chǎn)和解制度只能就公司企業(yè)的外部債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行調(diào)整，而無法對導致企業(yè)經(jīng)營管理不善的關(guān)系到公司最后能不能更生的內(nèi)在關(guān)系進行調(diào)整，如股東與公司的關(guān)系，公司內(nèi)部的權(quán)力結(jié)構(gòu)、經(jīng)營方針和管理措施的關(guān)系。公司的振興則取決于公司企業(yè)內(nèi)部深層關(guān)系的優(yōu)化協(xié)調(diào)。還有，重整制度不需到支付不能、停止支付或資不抵債的嚴重程度即可以實施，從而起著積極的、預防性的程序機能。可在企業(yè)有破產(chǎn)解體的可能時來整頓企業(yè)，在債權(quán)人和債務(wù)人的同心協(xié)力下，使企業(yè)得以重建再生。而破產(chǎn)和解與重整程序謀求的利益是一致的。正是此利益的一致性使得破產(chǎn)和解應(yīng)與破產(chǎn)重整制度一樣，對有擔保債權(quán)的優(yōu)先性要有所約束。

四、對有擔保債權(quán)的優(yōu)先性的限制要適當

對于有財產(chǎn)擔保債權(quán)人的優(yōu)先保護要體現(xiàn)在兩個方面：其一，限制債務(wù)人對擔保物的使用權(quán)和處置權(quán)。凡是執(zhí)行和解協(xié)議及重整程序不需要的并且其價值不高于債權(quán)數(shù)額的擔保物，都要退還給有擔保債權(quán)人，有擔保債權(quán)可不依破產(chǎn)程序優(yōu)先受償。對于所有其他需要由債務(wù)人利用的擔保物，使用或處置通常不需債權(quán)人同意，只要法院許可就行，法院也可通過各種方法對擔保物權(quán)加以保護。比如，如果擔保物是機器，并且債務(wù)人需要繼續(xù)使用機器，法院可能會要求債務(wù)人定期向有擔保債權(quán)人支付一定的現(xiàn)金，以彌補由于機器磨損而引起的機器價值降低。同時法院也可要求為機器買保險。總之，法院要確保債權(quán)人的權(quán)益不因整理程序而受到損害。如果經(jīng)管債務(wù)人要求出售或以其它方式處置重要擔保物，需要事先獲得法院的批準。其二，既然對有擔保債權(quán)的優(yōu)先性予以限制，就要賦予有擔保債權(quán)人一定的權(quán)利為對價來實現(xiàn)利益衡平。所以小編主張在破產(chǎn)和解以及破產(chǎn)重整程序的發(fā)生、進行等相關(guān)事項上賦予有擔保債權(quán)人表決權(quán)，在關(guān)系到有擔保債權(quán)人切身利益的事項上，有擔保債權(quán)人因享有表決權(quán)而在債權(quán)人會議上有發(fā)言權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第13條就債權(quán)人會議的組織作了明確規(guī)定：“所有債權(quán)人均為債權(quán)人會議成員。債權(quán)人會議成員享有表決權(quán)，但是有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人未放棄有限受償權(quán)的除外。”可見我國對于有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人的表決權(quán)全部否定。其深層次的原因是與債權(quán)人所承擔的權(quán)益風險相息相生的。但小編以為這一條規(guī)定只適合破產(chǎn)程序，而不適合破產(chǎn)和解與重整程序，應(yīng)該賦予有擔保債權(quán)人在破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整程序上有關(guān)自己利益的事項上有表決權(quán)。英國破產(chǎn)法上也有類似規(guī)定，債權(quán)人會議所討論通過的和解協(xié)議需要有擔保債權(quán)人作出某些讓步時，該債權(quán)人也有表決權(quán)。

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