民事法律行為成立的特別要件

民事法律行為的成立要件也較民事法律行為的構成要素或構成要件，是指依照法律的規定成立民事法律行為所必不可少的事實要素。通常分為一般成立要件和特殊成立要件。

一、一般成立要件

一般成立要件是指一切法律行為依法成立所必不可少的共同要件。對于民事法律行為的一般成立要件學者們有不同的認識，有的認為應當包括行為人(當事人)、意思表示和法律行為內容(標的);有的認為應包括意思表示和法律行為內容兩項，有的認為它僅指意思表示一項，通說持第一種觀點，如史先生所言：“法律行為之一般成立要件有三，即為主當事人、目的及意思表示。蓋無當事人、目的或意思表示之法律行為，無從成立……”。對于第三種觀點的理由主要有以下幾點：

(1)根據民法理論中的共同認識，意思表示肯定是行為人做出的，明確了意思表示，行為人自然就是確定的，將行為人另納入法律行為成立要件并無實際意義;

(2)法律行為成立要件中應含有行為內容，但是這一內容實際上也已包含在意思表示要素中，不具有擬設權利義務內容的表示行為不屬于意思表示。法律行為的一般成立要件僅是抽象的判斷標準，如果將“行為人有行為能力”、“意思表示內容合法”也包括進去，會引起成立要件和有效要件的混淆。

二、特別成立要件

民事法律行為的特別成立要件，是指成立某一具體民事法律行為除需具備一般成立要件外，依法還需具備的其他特殊事實要素，它是法律對于各種民事法律行為規定的特殊構成條件。如要物行為和要式行為。對于要物行為，如“實踐行為”、“踐成行為”，要以交付標的物為特別成立要件;從大陸法各國的民法典來看，以要物為要件的法律行為主要表現為要物合同行為，如借貸、運輸、保管合同等。我國的《合同法》也有同樣的規定：

第三百六十七條保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。

以要式為要件的有遺囑行為的書面形式、婚姻行為的登記形式等。

德國民法典2231條：可以通過如下形式訂立遺囑：有公證人記錄;由被繼承人依照本法第2247條做出聲明。

第2247條(1)：被繼承人可以以親自書寫并簽名的聲明立遺囑。(自書遺囑)

明確的規定了遺囑行為的書面形式。

那么，應當如何理解當事人約定法律行為成立必須具備的形式呢?有人認為，當事人約定法律行為成立必須具備的形式也應是法律行為成立要件。應當承認這種看法有其合理之處,但是從理論上來講，可以將其視為意思表示內容的一部分。

我們承認，法律行為的成立應具備一定的形式或曰一定的外觀,否則不足以被外人所知曉。法律行為的外觀,可以是言語、書面、視聽資料抑或是行為動作，比如在某些邊遠山區的牲畜交易中,就是單純地通過各種約定俗成的動作來完成的。法律行為無論采取何種外觀,都應完整明確地表述法律行為的內容,而不應殘缺不全。但是就實質而言,法律行為的成立是當事人意志自由的范疇,或曰意思自治,在合同中即謂合同自由。自由是指法律行為的內容的創設依當事人自主自愿。當事人參與民事活動借助于法律行為,其內容的表達應明確完整,但不應對其苛求完美。在許多情況下,由于時間倉促、路途遙遠、知識欠缺或其它可原諒的疏忽導致形式上的缺失，也應根據誠信原則、交易慣例、或者特定的情勢探求其真意,合理地推定成立。在某些情況下,還應依補充性法律規范予以補救。例如合同履行時間不明確的或履行地點不明確的,可根據相應的法律予以補救。從鼓勵交易的角度出發,尊重當事人意思就尤為重要。這也是和民法作為權利法的本旨有內在的一致性。所以說，一般而言,要式或要件并非法律行為成立的要件，現代民法也強調方式自由之宗旨，對于法律行為形式以不要式為原則、以要式為例外;只要當事人的表意行為符合法律行為的其他成立要件，并且其意思表示足以為外界所客觀識別，原則上可采取其意欲的任何形式，法律上不加干涉。

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