2015年10月，甲公司(國有獨資)對其開發的住宅小區所需采暖設備對外招標，招議標文件載明“投標人應充分考慮合同執行期間的市場風險和政策性調整，并將風險系數計入投標報價”，丙公司致投標承諾函，表示對此完全接受并嚴格依約履行合同。丙公司中標后，甲公司為業主方、乙公司為承建方、丙公司為采暖設備供應方簽訂物資采購合同，對所供采暖設備的單價、數量、質量標準、供貨時間作出了約定，并約定“產品價格如需調整，必須經三方同意，五個工作日內調整”。供貨三個月后，丙方以上游原材料漲價為由要求依據合同調價條款的約定，將價格總體上漲30%。三方即達成合意，對合同的總價款上調30%。

【分歧】

對于以招投標方式簽訂的買賣合同中的價格調整條款是否應當認定為無效，存在以下兩種意見：

第一種意見認為，商事行為應充分尊重當事人的意思自治，合同條款以當事人意思自治為基礎，根據合同約定對于合同價款變更應當認定為有效。

第二種意見認為，對于合同價款進行調整的約定屬于《中華人民共和國招標投標法》第五十九條規定的“訂立背離合同實質性內容的協議”的情形，違反了法律的強制性規定，應當無效。

【評析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

《中華人民共和國招標投標法》第五十九條前段規定“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正”，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條第一款規定“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致”。按照前述規定，招標人和中標人應按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同，合同的主要條款包括標的、價款、質量、履行期限等實質內容，應當與招標文件和中標人的投標文件一致，不得訂立背離合同實質性內容的其他協議。

在招投標中，價格是決定能否中標的核心因素之一，招標、投標、議標、中標、簽訂合同等一系列招投標行為，均圍繞著價格條款進行競爭和選擇。招標人與中標人應當簽訂與招投標文件主要條款相一致的合同，實質是招標人與中標人應當通過簽訂合同的行為，保證通過競爭形成的價格條款的確定性和不可改變，以實現《中華人民共和國招標投標法》“保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量”的立法目的。

所謂“背離合同實質性內容的其他協議”，是指招標人與中標人在簽訂與招投標文件一致的合同后，又簽訂其他協議對已經確定的合同主要條款作出實質性的改變，或者允許雙方以協商的方式對前述實質性內容進行變更，從而變相地改變已由招投標確定的“合同實質性內容”。招投標模式下價格確定的方式是“競價方式”，價格調整條款的價格確定方式是“議價方式”，“議價方式”背離了招投標程序的競爭性原則和立法本意，在招投標程序及其相關合同的履行過程中，不應存在“議價方式”這一“后門協議”的適用空間。“后門協議”不僅使招投標程序流于形式，也因招標人與投標人惡意串通而損害其他投標人利益及社會公眾利益。若在合同履行過程中，確出現了當事人無法預料且對合同履行存在重大影響的外部事件，應依據情事變更原則進行調整，亦不得允許當事人以“后門協議”自行解決。

本案中，表面上看將合同總價款上漲30%是三方合意的結果，實質是惡意規避《中華人民共和國招標投標法》的行為，與招標文件載明的“投標人應當考慮合同履行過程中的價格風險”明顯相悖，構成對其他競標人實質性的排擠和損害，系“背離合同實質性內容的其他協議”。該行為違反了《中華人民共和國招標投標法》的規定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項“違反法律、行政法規的強制性規定”合同無效的情形，應當認定該條款無效。