修訂后的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(下稱“新《合伙企業(yè)法》”)即將于2007年6月1日起施行。新《合伙企業(yè)法》的一個(gè)重大突破就是參照國際立法，在我國法律中首次引進(jìn)并確立了“有限合伙”制度：合伙企業(yè)中，部分合伙人承擔(dān)無限責(zé)任，而部分合伙人可以承擔(dān)“有限責(zé)任”。這一有限合伙制度的確立，尤其是該法的生效實(shí)施，無疑會(huì)對(duì)最高法院上世紀(jì)90年代后作出的一些涉及合同效力的司法解釋產(chǎn)生影響：一些原來被認(rèn)為“名為聯(lián)營，實(shí)為借貸”，含有“保底條款”因而導(dǎo)致合同無效或部分無效的聯(lián)營合同、合作建房合同、委托理財(cái)合同等等，在新的制度理念下應(yīng)該被重新審視。相應(yīng)地，最高法院似應(yīng)對(duì)這些司法解釋進(jìn)行清理，以免和新的法律規(guī)定、規(guī)定的精神相抵觸，并進(jìn)而影響日新月異的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

本文首先對(duì)新《合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙制度的規(guī)定做一簡(jiǎn)要介紹，然后重點(diǎn)對(duì)上世紀(jì)90年代后最高法院對(duì)具有“有限合伙”性質(zhì)的商事合同所做的合同效力的司法解釋進(jìn)行分析，最后建議最高法院對(duì)前述司法解釋進(jìn)行重新審視。

一、參照國際立法，新《合伙企業(yè)法》首次引進(jìn)并確立“有限合伙”制度

有限合伙是從普通合伙發(fā)展而來的一種企業(yè)組織形式。英國早在1907年就制訂了《有限合伙法》，在法律上確立了有限合伙這一企業(yè)法律形式。在美國，有限合伙也是一種較為廣泛采用的營業(yè)組織形式。在大陸法系的法國和德國，有限合伙企業(yè)是以兩合公司的形式出現(xiàn)的。在有限合伙企業(yè)中，合伙人由普通合伙人和有限合伙人組成：普通合伙人負(fù)無限責(zé)任;有限合伙人則以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。無限合伙人負(fù)責(zé)企業(yè)的經(jīng)營管理，而有限合伙人不能直接參與合伙事務(wù)的管理。合伙人通過合伙協(xié)議來約定他們的權(quán)利和義務(wù)。

有限合伙融合了普通合伙和公司的優(yōu)點(diǎn)。尤其是與普通合伙相比，允許投資者以承擔(dān)有限責(zé)任的方式參加合伙成為有限合伙人，解除了投資者承擔(dān)無限責(zé)任的后顧之憂，有利于吸引投資。由于有限合伙的上述特點(diǎn)，實(shí)踐中為資本與智力的結(jié)合提供了一種便利的組織形式。即擁有財(cái)力者作為有限合伙人，擁有專業(yè)知識(shí)和技能者作為普通合伙人，二者共同組成以有限合伙為組織形式的風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)，從事高科技項(xiàng)目的投資。同樣為適應(yīng)和促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)的發(fā)展，并為市場(chǎng)主體提供更多的企業(yè)組織形式，作為這次《合伙企業(yè)法》最重大和最具有實(shí)質(zhì)意義的修改，新《合伙企業(yè)法》參照國際立法，在我國法律中首次引進(jìn)并確立“有限合伙”制度：新《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。

該法并以專章的篇幅對(duì)有限合伙企業(yè)合伙人的構(gòu)成、有限合伙企業(yè)的設(shè)立、有限合伙企業(yè)名稱、有限合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)、有限合伙人的出資范圍、有限合伙企業(yè)合伙事務(wù)執(zhí)行、有限合伙人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額、有限合伙人的入伙、退伙，有限合伙人死亡或終止后的繼承等內(nèi)容作了明確規(guī)定。

“有限合伙”制度的確立，無疑會(huì)為我國有限合伙企業(yè)的良好運(yùn)轉(zhuǎn)奠定了法律基礎(chǔ)，并在新經(jīng)濟(jì)背景下，促進(jìn)民間投資、風(fēng)險(xiǎn)投資等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。其實(shí)，早在1997年《合伙企業(yè)法》立法時(shí)，《合伙企業(yè)法》草案中就有專章有限合伙制度的規(guī)定，但當(dāng)時(shí)審議時(shí)被以“沒有有限合伙的商業(yè)實(shí)踐，也沒有有限合伙的需求”為由而刪除。那么，此前我國果然沒有有限合伙的商業(yè)實(shí)踐，也沒有有限合伙的制度需求嗎

回顧過去，我們發(fā)現(xiàn)《民法通則》實(shí)施后我國經(jīng)濟(jì)生活中其實(shí)存在著大量以有限合伙性質(zhì)的契約為基礎(chǔ)的有限合伙的商業(yè)實(shí)踐。遺憾地是，由于沒有法律依據(jù)，甚至和當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定想沖突，這些處在萌芽狀態(tài)的有限合伙性質(zhì)的商業(yè)實(shí)踐幾乎毫無例外的被司法否定了。

二、《民法通則》通過后我國有限合伙的商業(yè)實(shí)踐

作為改革開放后規(guī)范民事法律行為的早期立法之一，我國《民法通則》對(duì)個(gè)人合伙作出了規(guī)定："兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動(dòng)。"這就是所謂的普通合伙。普通合伙的本質(zhì)在于各合伙人對(duì)合伙債務(wù)以其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。顯然，《民法通則》為"個(gè)人合伙"所下的定義中并不包含"有限合伙"的內(nèi)容。《最高人民法院關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見》第46條規(guī)定："公民不參與合伙的經(jīng)營活動(dòng)，但約定參加盈余利潤(rùn)分成的，視為合伙人。這條規(guī)定顯然注意到了實(shí)踐中有合伙人只提供資金、技術(shù)等卻不參與經(jīng)營的情況，但該仍被"視為"普通合伙人，強(qiáng)調(diào)的是要和從事經(jīng)營活動(dòng)的合伙人一樣負(fù)擔(dān)連帶無限責(zé)任而非有限責(zé)任。該解釋仍未觸及有限合伙的要義。

然而，當(dāng)時(shí)及此后的經(jīng)濟(jì)生活中，顯然出現(xiàn)了具有有限合伙性質(zhì)的商業(yè)實(shí)踐或至少是有限合伙性質(zhì)的商業(yè)契約，不少地區(qū)進(jìn)行的企業(yè)改革的實(shí)踐，實(shí)際上已經(jīng)具有了有限合伙的萌芽。包括但不限于：

1、有限合伙性質(zhì)的企業(yè)聯(lián)營

《民法通則》除規(guī)定合伙外，還規(guī)定了法人型、合伙型和協(xié)作型三種聯(lián)營方式。(見《民法通則》第51、52、53條以及最高院關(guān)于《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》)有了法律上的明確規(guī)定，加之當(dāng)時(shí)國家政策上鼓勵(lì)和推動(dòng)，上世紀(jì)80年代后半期國內(nèi)企事業(yè)單位之間各種形式的聯(lián)營非常盛行。例如，聯(lián)營辦廠、聯(lián)營做貿(mào)易、甚至聯(lián)營走私汽車等等當(dāng)時(shí)的聯(lián)營合同中，除成立具有法人性質(zhì)的聯(lián)營企業(yè)外，不少合同型和合伙型的聯(lián)營合同約定：聯(lián)營體一方只提供資金不參與經(jīng)營，約定享有固定的回報(bào)，甚至約定不承擔(dān)損失等內(nèi)容這些約定一方承擔(dān)無限責(zé)任，另一方承擔(dān)有限責(zé)任的商事契約正符合有限合伙的本質(zhì)，至少應(yīng)該是具有了有限合伙性質(zhì)的商業(yè)實(shí)踐的萌芽。

2、有限合伙性質(zhì)的房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(合作建房)

八十年代后期開始，企業(yè)之間、尤其是企業(yè)事業(yè)單位之間通過簽訂聯(lián)合開發(fā)合同，合作建房的商業(yè)實(shí)踐很是普遍。實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房主要采取一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金和技術(shù)，以單方、雙方名義共同開發(fā)或成立獨(dú)立的項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)，雙方按照合同的約定進(jìn)行分配。

在這些合作建房的商業(yè)實(shí)踐中，不少合作建房合同約定：提供土地使用權(quán)的開發(fā)方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，合作另一方只投入資金或技術(shù)，不參加經(jīng)營及承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只是享受固定的利潤(rùn)分成或獲取固定的房屋作為投資回報(bào)。這種一方承擔(dān)無限責(zé)任，另一方承擔(dān)有限責(zé)任的合作建房合同顯然也具有了“有限合伙”契約的性質(zhì)。

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