一、經典案例

    2009年3月，某公司招收錄用了張某，但因張某在入職時尚處于申請并享受自謀職業(yè)社會保險補貼階段，于是公司以張某當時正在享受社保補貼，已經繳納了社會保險，無法與其簽訂勞動合同為由，與其簽訂了勞務協議，沒有承擔用人單位應繳納社會保險的義務。三個月后張某在上班途中發(fā)生機動車道路交通事故，公司人事部門得知后即通知張某解除勞務協議。張某認為企業(yè)應當為自己申報工傷，而企業(yè)則認為雙方簽訂的是勞務協議，無需承擔勞動法律責任。在與企業(yè)協商無果后，張某個人申請了工傷認定，并被認定為工傷，經勞動能力鑒定傷殘等級為8級。后來，由于公司拒絕支付工傷保險待遇，張某將該公司告上仲裁庭，要求確認勞動關系，并支付工傷保險待遇。

    仲裁結果

    仲裁庭經調查認為：企業(yè)與張某已建立了事實勞動關系，應當簽訂書面勞動合同，承擔勞動法律責任。依據《勞動合同法》第十條、《工傷保險條例》第六十條之規(guī)定，裁定企業(yè)與張某存有勞動關系，應當簽訂勞動合同并支付工傷保險待遇。

二、本案件適用相關法律條款

    簽訂勞動合同的雙方當事人應具備簽訂合同的主體資格。依據《勞動合同法》第二條之規(guī)定，中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以下稱用人單位，與勞動者建立勞動關系訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家有關法規(guī)及《勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應當為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關系。《工傷保險條例》第六十條規(guī)定，用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正。未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

三、案例點評

    該案例的焦點在于，應當簽訂勞動合同還是勞務協議。

    勞動合同是依據《勞動法》和《勞動合同法》由用人單位與勞動者雙方確立權利和義務的法律文書。一經確立，用人單位與勞動者之間就建立了勞動法律關系，受《勞動法》和《勞動合同法》的調整。而勞務協議與勞動合同有本質上的區(qū)別，不受《勞動法》和《勞動合同法》的調整，是另一法律范疇的問題。

    本案中的用人單位和勞動者，具備簽訂勞動合同的主體資格，但用人單位試圖規(guī)避繳納社會保險的義務而與勞動者簽訂了勞務協議。勞動者享受社保補貼證明其處于失業(yè)階段，依據國家有關法規(guī)及《勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應當為其辦理合法的用工手續(xù)并建立勞動關系。但用人單位既沒有依法為勞動者辦理招工備案手續(xù)，也沒有自用工之日起依法與勞動者訂立書面勞動合同，違反了《勞動合同法》相關規(guī)定，因此要承擔相應的法律責任。同時，《工傷保險條例》第六十條規(guī)定，用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正。未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。該企業(yè)沒有按照《工傷保險條例》依法為張某繳納工傷保險，因此工傷保險基金支付項目的工傷保險待遇由用人單位承擔。

四、操作提示

    現實中，的確有些用人單位存在不注重入職工作，盲目混淆勞動關系、勞動法律關系的現象要么以帶有經濟屬性的協議代替勞動合同，要么為控制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制勞動合同，實行的卻是全日制用工的各項規(guī)定。從長遠考慮，錯誤的做法不僅侵害了勞動者的合法權益，更不利于用人單位的健康發(fā)展。為了解決上述問題，我們認為還是應當建立一套完善的用工管理制度，把握勞動關系與事實勞動關系的區(qū)別，明確用人單位與不同勞動者的法律關系——勞動關系或勞務關系根據業(yè)態(tài)或崗位需求，依法使用全日制、非全日制或勞務派遣用工形式避免出現因片面控制用工成本而盲目選擇用工形式，以致不斷引發(fā)勞動爭議的現象。入職環(huán)節(jié)對癥施治的六個解決方案，針對以上問題，用人單位應當建立一套行之有效的入職管理制度和工作程序，在明確具體內容后將其制度化，確保用人單位在入職管理工作中“有法可依”。入職管理環(huán)節(jié)應做好的基本工作，應包含以下幾個方面：

    1.入職材料的收取、甄別、管理。用人單位應要求勞動者提供與勞動合同直接相關的信息及材料，如社會保險參保情況相關材料、身份證、學歷證明、本人從業(yè)資格證明等必備的材料，以及用人單位認為應當了解或收取的信息材料，并對此類材料進行甄別，建立個人勞動檔案備查、備用。

    2.背景調查工作。一般情況下用人單位應細致了解勞動者的工作履歷、婚育狀況、身體健康程度等情況。例如是否從事過特殊單位的特殊崗位。除此以外，對勞動者的社會關系以及是否有不良記錄等情況也應進行了解。HR從業(yè)人員通過背景調查，能夠對入職員工的內在因素，例如個人性格、職業(yè)態(tài)度等有較為深入的了解，便于在日后當用人單位與勞動者出現需要解決的問題時，能夠抓住主要矛盾從一開始就為用人單位構建和諧用工環(huán)境和工作氛圍打下良好的基礎。

    3.入職培訓、申明。做好入職培訓工作，除進行業(yè)務培訓外，還應安排勞動者進行用人單位規(guī)章制度、勞動安全衛(wèi)生、保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產權等的相關培訓。除了相應的培訓之外，用人單位還需要通過簽訂入職申明書，作為勞動合同的附件的形式，依法履行涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示、告知程序。這一舉措一方面可使用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬、規(guī)章制度以及勞動者要求了解的其他情況，另一方面也使勞動者如實告知用人單位與勞動合同直接相關的基本情況。

    4.入職體檢。用人單位安排勞動者進行體檢，便于了解其現實身體狀況及家族遺傳病史等情況。能夠使用人單位按照自身需要安排勞動者從事適當的工作崗位，既能滿足用人單位的用工需要也能顧及勞動者的身體健康狀況，避免因工作安排不當對勞動者身體造成損害導致勞動爭議的產生。特別是國家對女職工的健康及婚育實行更為寬泛的勞動保護。因此了解女職工入職時的健康及婚育狀況，能夠起到保護用人單位和勞動者雙方合法權益的作用。如果勞動者可能從事接觸職業(yè)病危害的工作崗位，用人單位更應依法在其入職前進行專項入職體檢。

    5.訂立書面勞動合同手續(xù)。依據《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，同時也可對試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他可約定條款進行約定。簽訂后的文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，同時HR應做好勞動合同文本發(fā)放的記錄工作，備用備查。特別需要注意的是，用人單位自用工之日起即要與勞動者建立勞動關系訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

    6.試用期管理。《勞動合同法》規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的不得約定試用期，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。試用期間，用人單位應對勞動者的綜合表現進行考核，試用期期滿前考核合格者，雙方對崗位及薪酬待遇有明確約定的，應按照約定執(zhí)行，勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位向勞動者說明理由后可以解除勞動合同，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

    同時制定用工管理制度時應考慮的因素包括：

    1.將勞動者可能具有的人員類別在制度條款中予以列舉，如下崗再就業(yè)人員、失業(yè)人員、實習學生、應屆畢業(yè)生等。

    2.區(qū)分和判定勞動法律關系，做到勞動關系實際狀態(tài)與表現形式相統一，在制度條款中明確用人單位與不同類型的勞動者建立的是哪一種法律關系。比如下崗再就業(yè)人員可以與新用人單位簽訂勞務協議，失業(yè)人員和應屆畢業(yè)生與用人單位簽訂勞動合同，實習學生與用人單位簽訂實習協議，雙方不存在雇傭關系。關于下崗再就業(yè)人員其定義為“兩個沒有一個有”，就是說沒有與原單位終止或解除勞動關系沒有工作崗位，但有就業(yè)的能力和要求所以下崗員工與新用人單位，就可以簽訂勞務協議。因其與原單位還存有形式上的勞動關系，所以原單位承擔繳納社會保險的義務，簽訂勞務協議的用人單位按照相關規(guī)定只需繳納兼職工傷保險即可。

    3.在確定應建立的法律關系后，用人單位應依法并按照相應的工作程序與勞動者訂立相應的書面合同，明確當事人雙方的權利和義務。

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