海事訴訟特別程序法第七十六條第二款規(guī)定，海事請求人提供擔保的數(shù)額，應當相當于因其申請可能給被請求人造成的損失。筆者認為，該條款應理解為，只有存在保全錯誤并造成損失的可能性，才需責令請求人提供反擔保，如保全不存在錯誤及造成損失的可能性，就無提供反擔保之必要。依此標準，請求人無需提供反擔保的例外情形可以歸納為四種情況：一是請求依法確定能被支持，保全措施不存在錯誤的可能性;二是請求雖存在依法被駁回的可能性，但保全措施不會造成被請求人財產(chǎn)損失;三是請求雖存在得不到終審裁決支持的可能性，且可能造成損失，但請求人明顯有相應的責任能力，不存在今后保全錯誤損害賠償執(zhí)行不能的現(xiàn)實可能;四是請求人為無力提供反擔保的弱勢群體，如請求因船員勞務合同、海上人身損害責任糾紛而提起等。

一、保全不存在錯誤可能性的情形

1.實體審理中被請求人認可海事請求

海事請求為民事索賠請求權(quán)，屬當事人自由處分范圍。因此，如被請求人認可海事請求，可相應排除保全錯誤并造成損失的可能性。海事訴訟特別程序法第七十八條規(guī)定，海事請求人請求擔保的數(shù)額過高，造成被請求人損失的，應當承擔賠償責任。故扣押船舶錯誤包括被請求人對海事請求沒有責任和要求被請求人提供的擔保數(shù)額過高兩種情況。據(jù)此，實體審理中被請求人認可的情形可進一步分為兩種：

一是對海事請求責任及大致數(shù)額均予認可。按照實務中的通常理解，請求人要求責令被請求人提供的擔保額(即海事請求保全額)超過終審裁決支持額的50%時，應認定為要求提供的擔保額過高。換言之，如果終審裁決支持的數(shù)額是海事請求保全額的2/3以下時，保全可認定為無誤。因此，實體審理中被請求人認可請求人主張的海事請求責任及2/3以上請求額的，請求人申請保全，無需提供擔保。

二是對海事請求責任及部分數(shù)額予以認可。被請求人認可海事請求責任及部分數(shù)額，表明請求人最終至少部分勝訴，被請求人有義務支付請求人部分款項，保全錯誤的可能只會發(fā)生在要求被請求人提供擔保額過高的情形。在此情況下，對認可部分的數(shù)額可視為請求人提交的反擔保，對保全措施可能造成損失沒有超過認可部分金額的，可不要求提供反擔保。但應事前向請求人釋明，告知如海事請求額低于將來終審裁決支持額的2/3，海事法院在強制執(zhí)行后，可暫不發(fā)還執(zhí)行款，待保全錯誤損害賠償案件審理終結(jié)，或被請求人法定期間沒有主張保全錯誤損害賠償時再予發(fā)還。這樣的制度設計，對請求人而言，既可依法實現(xiàn)保全的目的，又可以在終審裁決前充分盤活資金，同時對被請求人利益沒有任何損害，因此是經(jīng)濟高效的。

此外，對于被請求人不認可對請求負有責任，但對請求人所主張請求數(shù)額的計算沒有異議的情形，由于被請求人是否需要對請求承擔責任尚無法確定，存在保全錯誤并造成損失的可能性，因此，應該責令請求人提供反擔保。

2.終審調(diào)查結(jié)束法院認為無需提供反擔保

按我國目前法律規(guī)定，普通海事案件實行兩審終審制，海事法院為一審法院，海事法院所在地的高級法院為二審上訴法院。在海事法院一審判決生效前的任何階段，海事請求能否依法獲得支持尚不能確定，海事請求保全存在錯誤并造成被請求人損失的可能性。因此，海事法院作為一審法院，無權(quán)基于對案件實體的判斷，免除請求人的反擔保義務。在二審裁決生效前，如庭審調(diào)查全部結(jié)束，當事人已經(jīng)充分舉證、質(zhì)證、發(fā)表意見，高級法院有可能對海事請求的支持與否作出判斷，此時如認為請求人的請求能夠成立，可不要求請求人提供反擔保，以盡可能減輕請求人的負擔，發(fā)揮海事請求保全制度的功能。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于海事法院可否適用小額訴訟程序問題的批復》，海事法院可以適用小額訴訟程序?qū)唵蔚暮Ｊ潞Ｉ贪讣嵭幸粚徑K審。在此情況下，如一審庭審調(diào)查已經(jīng)結(jié)束，當事人已經(jīng)充分舉證、質(zhì)證、發(fā)表意見，合議庭有可能對海事請求的支持與否作出判斷，此時海事法院如認為請求人可以勝訴，可以不責令請求人提供反擔保。

二、保全措施不會造成損失的情形

海事請求保全并非都會造成被請求人損害。為最大限度防止保全措施對被請求人利益的影響，海事訴訟特別程序法第二十七條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》第二十九條規(guī)定了相對于實際扣押船舶(“死扣”)的“活扣”措施，即海事法院裁定對船舶實施保全后，經(jīng)請求人同意，可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續(xù)營運，但一般僅限于航行于國內(nèi)航線上的船舶完成本航次。由于“活扣”一般不會造成被請求人損失，且“活扣”措施照顧了被請求人利益，基于公平原則，可以給予請求人在提供反擔保方面的便利，暫不責令其提供反擔保。但采取保全措施前如海事法院已經(jīng)獲知被請求人有出售船舶的正常經(jīng)營需要，或采取保全措施后，被請求人提出復議，海事法院經(jīng)審查，認為被請求人確有出售船舶或抵押船舶需要的，應慎重把握，仍應根據(jù)具體情況按可能造成的損失要求請求人提供反擔保。

此外，扣押非營運狀態(tài)船舶的，通常也不會造成損失，如船舶尚在建造中、扣押休漁期的漁船等。有的案件中，船舶、船載貨物等財產(chǎn)被扣押后，海事法院或請求人接受被請求人提供的企業(yè)的一般信譽擔保以釋放船舶，這種情況下保全措施的持續(xù)一般也不會有損失，同樣可以不要求請求人繼續(xù)提供反擔保。

在保全措施不會造成損失的情形下不要求請求人提供反擔保，有利于引導請求人選擇對被請求人損害較小甚至沒有損害的保全措施，防止被請求人濫用保全措施，造成被請求人經(jīng)營困難、資金緊張等以達到“不戰(zhàn)屈人之兵”的不正當目的，推動雙方盡可能通過互利而非“互殘”的方式解決爭議。

三、請求人具備責任能力且資信良好的情形

即使保全錯誤并造成損失，若被請求人將來主張保全錯誤損害賠償不存在執(zhí)行風險，還是沒有責令提供反擔保的必要。實踐中，執(zhí)行的風險不外乎三種：一是請求人主觀的償債態(tài)度，即是否想賴賬，包括轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣資產(chǎn)等;二是請求人的客觀償債能力;三是執(zhí)行操作障礙，如請求人是在境內(nèi)無分支機構(gòu)的境外的企業(yè)、個人，請求人所在地沒有快捷、便利于公正的執(zhí)行機構(gòu)，或者兩國(地區(qū))簽署相互承認和執(zhí)行判決或裁決的協(xié)助協(xié)議的，等等。

如果請求人自身狀況滿足這三項要求，則通常不存在執(zhí)行風險，沒有必要硬性要求一定要提供反擔保。如我國國有大型保險公司、銀行等金融機構(gòu)或在境內(nèi)設有代表機構(gòu)的境外知名金融機構(gòu)，由于本身信用良好、資金充足，且不存在執(zhí)行操作障礙，扣船錯誤損害賠償責任不存在得不到保障的執(zhí)行風險。因此，海事法院對這些主體申請海事請求保全的，沒必要要求提供反擔保。

此外，在目前企業(yè)資金普遍緊張的情況下，為了盡量減少訴訟成本，方便當事人，無需提供反擔保的情形不應只限于大型金融機構(gòu)，對普通企業(yè)，也可結(jié)合執(zhí)行征信系統(tǒng)數(shù)據(jù)、海事請求保全的具體金額與海事請求人資產(chǎn)負債等狀況對比靈活掌握。如反擔保額只需5萬或10萬，無需也不可能由銀行等金融機構(gòu)出具保函，完全可以由具備相應資信、責任能力的普通企業(yè)提供信譽擔保。具體操作上，為盡可能防止濫用，可先劃定一個小幅金額歸合議庭決定，一定金額以上的由合議庭合議后報庭長、分管副院長審批。

四、請求人為弱勢群體的情形

對弱勢群體的關(guān)懷和保護是各國、各地區(qū)保全反擔保的重要考量。如在美國，一些法院放棄了對貧困者提供保證金的要求，還有一些法院只要求提供1元美金的名義上的保證金。又如我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第526條規(guī)定，債權(quán)人之請求系基于家庭生活費用、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、夫妻剩余財產(chǎn)差額分配者，前項法院所命供擔保之金額不得高于請求金額之1/10。海事案件中，船員工資、海上人身損害一般而言所涉標的金額較小，船方完全可以很快提供擔保，不至于因扣船造成太大損失。同時，船員在申請扣船時往往身處異地他鄉(xiāng)，難以提供充分擔保。所以，應明確規(guī)定，此種情形下海事請求人無需提供反擔保，或至少可參照臺灣地區(qū)做法，降低反擔保的要求，要求提供的反擔保數(shù)額在保全請求額的1/10以內(nèi)。