【編者按】新股優(yōu)先認購權(quán)是有限責(zé)任公司股東的法定權(quán)利，而非股份公司股東的當(dāng)然權(quán)利。盡管公司章程曾規(guī)定股東享有優(yōu)先購買權(quán)，但當(dāng)公司成為上市公司，股東優(yōu)先購買權(quán)的法理基礎(chǔ)及客觀條件已不復(fù)存在，當(dāng)事人很難像有限責(zé)任公司的股東一樣行使優(yōu)先購買權(quán)。本期文章就為大家介紹上市公司股東優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)問題。 

案情簡介

一、曉程公司于2000年11月6日經(jīng)發(fā)起設(shè)立，其中發(fā)起人程毅持股35%。

二、曉程公司2009年公司章程第二十三條規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。第二十九條規(guī)定，股東有權(quán)優(yōu)先購買其他股東轉(zhuǎn)讓的出資。

三、2009年2月8日，曉程公司召開股東大會，全票表決通過《公司首次公開發(fā)行股票并上市方案的議案》，隨即又召開臨時股東大會并變更公司章程。

四、2009年6月1日，甲方程毅與乙方余欽簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定程毅向余欽轉(zhuǎn)讓曉程公司的股票150萬股，并委托程毅代持余欽的股份。

五、2009年8月24日，余欽通過銀行轉(zhuǎn)賬向程毅支付450萬元。2009年8月25日，甲方程毅與乙方余欽簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定程毅向余欽轉(zhuǎn)讓曉程公司的股票100萬股，并委托程毅代持余欽的股份。

六、2010年11月12日，曉程公司在深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市。此后，經(jīng)多次資本公積金轉(zhuǎn)增配股，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定的100萬股已增至目前的500萬股。

七、2016年8月29日，余欽提起本案訴訟并申請財產(chǎn)保全。2017年6月，周勁松申請作為有獨立請求權(quán)第三人參與本案訴訟。各方對曉程公司章程第二十九條、第三十三條中關(guān)于股東享有優(yōu)先購買其他股東轉(zhuǎn)讓的出資的權(quán)利及股東大會有職權(quán)對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出決議的規(guī)定的法律效力存有爭議。

八、一審法院判決確認程毅持有的曉程公司股票（證券代碼300139）中的500萬股歸余欽所有；二審法院駁回上訴，維持原判。

裁判要點

本案中的第三人周勁松申請對案涉股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)的時間發(fā)生在2017年，此時，曉程公司已經(jīng)上市，不再是有限責(zé)任公司。周勁松失去了行使股東優(yōu)先購買權(quán)的時機。

實務(wù)經(jīng)驗總結(jié)

有關(guān)股東優(yōu)先購買權(quán)，公司法實際上對有限責(zé)任公司與股份有限公司采取區(qū)別對待的態(tài)度，但股份有限公司本身又可分為多種不同的類型。國外立法例上有將股份有限公司區(qū)分為封閉式股份公司與開放式股份公司的做法，并對封閉式股份公司采取與有限責(zé)任公司基本一致的規(guī)制模式。我國立法上雖未對股份有限公司作上述區(qū)分，但根據(jù)證券法、《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》及《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》等規(guī)范性文件，與我國多層次的資本市場相對應(yīng)，可將股份有限公司分為在主板上市的公司，在創(chuàng)業(yè)板上市的公司，股份在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌轉(zhuǎn)讓的非上市公眾公司以及非上市非公眾公司四大類型。尚未達到非上市公眾公司標(biāo)準(zhǔn)的股份有限公司大量存在，而相比于另外三種類型，對該類公司的規(guī)制依據(jù)與司法裁判規(guī)則均不夠明確。

前事不忘，后事之師，由此，我們建議：

盡管公司章程可以對股東優(yōu)先購買權(quán)作出約定，但為防止公司上市之后失去股東優(yōu)先購買權(quán)，股東應(yīng)在發(fā)行新股時及時主張對于新股的優(yōu)先認購權(quán)，并通過股東會決議的形式確定下來。

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國公司法》

第三十四條　股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

第一百三十三條　公司發(fā)行新股，股東大會應(yīng)當(dāng)對下列事項作出決議：

（一）新股種類及數(shù)額；

（二）新股發(fā)行價格；

（三）新股發(fā)行的起止日期；

（四）向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額。

法院判決

以下為該案在法院審理階段，判決書中所引用的一審法院“本院認為”就該問題的論述：

關(guān)于周勁松要求行使優(yōu)先購買權(quán)。

首先，周勁松主張行使優(yōu)先購買權(quán)的前提是余欽與程毅簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，而周勁松在本案中主張《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效，這與其同時要求行使優(yōu)先購買權(quán)屬自相矛盾。

其次，鑒于2009年曉程公司章程約定股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其他股東享有優(yōu)先購買的權(quán)利，故周勁松當(dāng)時作為曉程公司股東，在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽署時確實享有優(yōu)先購買權(quán)。而程毅與余欽簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時未通知其他股東且在協(xié)議中約定對轉(zhuǎn)讓事宜予以保密，在曉程公司上市前后均未予披露。周勁松稱其知曉余欽與程毅之間的股份轉(zhuǎn)讓事宜后即申請參與本案訴訟。股東優(yōu)先購買權(quán)制度的立法宗旨，在于維護公司股東的人合性利益，而非保障其他股東取得轉(zhuǎn)讓股權(quán)。而《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽署前，包括周勁松在內(nèi)的曉程公司全體股東即均同意申請首次公開發(fā)行股票，且申請被證監(jiān)會受理，曉程公司正在努力向公眾公司轉(zhuǎn)型，也最終于2010年11月12日在深圳證券交易所上市。曉程公司上市后即轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽荆鲁讨嘘P(guān)于限制股份轉(zhuǎn)讓的條款已被刪除，股票可以自由交易，其運營、治理及規(guī)制模式均隨之發(fā)生了較大變化，原先作為非上市非公眾公司的人合性基礎(chǔ)已發(fā)生改變。《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》于2009年8月25日簽署多年以后，周勁松于2017年6月提出依據(jù)2009年的公司章程以《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂當(dāng)時的價格行使優(yōu)先購買權(quán)的法理基礎(chǔ)及客觀條件均不復(fù)存在，且事隔多年以后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同等條件及涉及優(yōu)先購買權(quán)的股東范圍等亦難以確定。因此，對于周勁松在本案中提出的要求確認《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效并行使優(yōu)先購買權(quán)的訴訟請求，該院不予支持。若周勁松認為程毅于2009年秘密轉(zhuǎn)讓股權(quán)損害了其作為曉程公司股東的優(yōu)先購買權(quán)益可另行向程毅主張。

案件來源

程毅等與余欽股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書[（2018）京01民終792號] 

來源：公司法權(quán)威解讀