但是我們所見的商業秘密的糾紛，多發于員工與企業之間、有競爭關系的企業之間，系一種侵權責任糾紛。但是隨著大家對商業秘密的日益重視，在很多合同中也會增加商業秘密的條款，那這種條款在實踐中應如何認定其效力呢？

案情：

AB兩公司簽訂服務合同，約定合作過程中B公司不得透露A公司的商業秘密，并具體列舉了具體內容，確定了違約金數額。合作結束后A公司發現在合作過程中B公司將列舉中某事項透露給第三方，但該行為實際并未對A公司造成損失。在這種情況下，A公司能否根據合同條款要求B公司承擔違約責任？

要分析B公司應承擔的責任前，我們應先明確以下幾個問題：

一、商業秘密是否可以根據約定確定

商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息等商業信息。由此可見商業秘密有三個構成要件，即不為公眾所知悉，具有商業價值，且權利人采取相應保密措施。那么如果雙方將沒有商業價值的信息約定成商業秘密，后續處理中是否可以適用我國法律中有關商業秘密的規定？

認為不可以，因為侵犯商業秘密本質上是一種侵權責任，而且商業秘密有法院特定的定義，所以是無法通過約定確定的。

二、如果侵犯的并非商業秘密是否應認定違約

在本案中即便B公司透露的事項不符合法定意義上的商業秘密，既不能認定承擔侵權責任。但是雙方尚有合同約定，系雙方自愿簽訂，不能透露該事項系合同條款，該條款不違反法律強制性規定，亦不侵害國家利益或社會公共利益，所以該條款當然有效。既然條款有效，B公司違反該條款的行為必然應承擔違約責任。

三、違約金的數額應按約定還是根據實際損失確定

目前在我國違約金奉行損失填補原則，因此實務中常常約定的違約金被調高或調低，守約方需要證明存在實際損失。但此種調整也不是絕對的，畢竟違約金還有損失推定和懲罰功能。比較典型的案例是購房人反悔不再購房，但恰好房價又上漲了，則出賣人能否依約主張購房人支付違約金？如從實際損失而言，出賣人未能賣出不僅沒有損失，反而有收益，但是據此就一點不賠償，也對購房人違約起不到懲戒作用，因此實際損失并不是調整違約金的唯一尺度。

因此，本案中A如果主張B泄露商業秘密，要求其承擔泄露商業秘密的侵權責任，則不會被法院支持。但如果A主張的系B違反合同約定的違約責任，則可能受到法院的部分支持。對于合同中約定商業秘密的條款，如約定的商業秘密不符合法定商業秘密的規定則對該商業秘密的約定無效，但相對人如不履行合同約定的保密義務，仍可能承擔違約責任。