一、我國離婚損害賠償制度的現狀

我國的離婚損害賠償制度首次確立于2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議修改的《婚姻法》，該法第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。建立離婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步，使法律從過去的維護形式正義轉向維護實質正義，有利于在新形式下保護當事人，特別是婦女的合法權益。建立離婚損害賠償制度，有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關系的穩定，促進社會和諧。。

為了正確審理婚姻家庭糾紛案件，指導司法實踐，最高人民法院分別于2001年12月24日、2003年12月25日、2011年7月4日公布了三個司法解釋。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》的第二十八條、第二十九條、第三十條對離婚損害賠償的賠償范圍、離婚損害賠償的主體、行使離婚損害賠償請求權的時間等方面進行了具體規定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十七條對在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，當事人如何行使離婚損害賠償請求權進行了規定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》第十七條對雙方均有過錯情形的處理進行了規定。最高院的三個司法解釋解決了離婚損害賠償制度在司法實踐操作層面的諸多難題，有利于發揮離婚損害賠償制度的功能與作用。 

二、離婚損害賠償的法定情形

（一）、重婚

重婚行為，是指有配偶者而與他人結婚或明知他人有配偶而與之結婚的行為，是嚴重侵害配偶權的行為。這種行為在刑法上構成刑事犯罪，在民法上構成侵害配偶權的行為，它是對婚姻契約最嚴重的違反，使無過錯方陷入精神痛苦，致使其精神利益受到損失。因此，因一方重婚而導致離婚的，無過錯方可請求離婚過錯損害賠償。

（二）、有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居行為，是指有配偶者與他人在一起生活，在一起起居、餐飲、進行性行為等，并且持續一定的時間，它是雙方持續、穩定的共同生活。針對目前存在的“包二奶”的情況，為維護一夫一妻的婚姻制度，《婚姻法》規定因此種行為導致離婚的，無過錯方可請求損害賠償。

（三）、實施家庭暴力

實施家庭暴力，侵害的對象不僅僅是配偶的權利，還包括侵害其他家庭成員的合法權利，不僅使受害人受到身體上的損害，還可能在長期的暴力下造成精神的損害。對于因家庭暴力而離婚的，應分別予以人身損害賠償和精神損害賠償。

（四）、虐待、遺棄家庭成員

虐待，是指以作為或不作為的形式，對家庭成員歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、肉體上遭受損害的違法行為。虐待是對受害人人身權益的嚴重侵犯。夫妻一方有虐待家庭成員的行為，導致夫妻感情破裂的，無過錯方有權請求虐待行為人承擔損害賠償責任。

遺棄，是指家庭成員負有贍養、撫養、扶養義務的一方，對需要贍養、撫養、扶養的另一方不履行義務的違法行為。夫妻一方有遺棄家庭成員的行為，足以滿足損害賠償事由的法定要求，不必構成遺棄犯罪者才準許請求損害賠償。

三、離婚損害賠償的主體及賠償時限

（一）、賠償主體

（1）無過錯配偶是離婚損害賠償關系的求權主體。從《婚姻法》第四十六條規定來看，離婚損害賠償請求權的主體只能是婚姻關系中的一方當事人，即無法定過錯一方當事人。

（2）義務主體。《婚姻法司法解釋（一）》規定，承擔離婚損害賠償的責任主體僅限于離婚訴訟當事人的過錯方。

（二）、請求離婚損害賠償的時限

根據《婚姻法司法解釋（一）》第二十九條和第三十條作出的規定：（1）人民法院判決不準離婚的案件，當事人提出離婚損害賠償的，不予支持；（2）在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨請求離婚損害賠償的，不予支持；（3）無過錯方作為離婚案件的原告提出離婚損害賠償的，必須在離婚訴訟的同時提出，否則視為放棄；（4）無過錯方作為離婚訴訟的被告，如果不同意離婚，也沒有提出離婚損害賠償的，可以在離婚后一年內單獨就此起訴；（5）無過錯方作為離婚訴訟的被告，在一審期間未提出離婚損害請求的，在二審期間提出的，人民法院經過調解不成時，無過錯方可以在離婚后一年內另行起訴。

另外，《婚姻法司法解釋（二）》第二十七條的規定：當時人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法四十六條的規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該請求，或在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。

四、我國離婚損害賠償制度的缺陷及完善建議

（一）關于請求權權利主體僅賦予無過錯方的問題

根據《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯方才有權請求損害賠償，有重大過失的一方無權提起損害賠償。這一規定有以下缺陷：第一，這一規定沒有完全考慮到家庭關系的特點。因為從實踐來看，家庭糾紛、婚姻關系的破裂往往不是一方的原因所致，而是多方原因或互為因果。而且過錯的概念在民法上有多種判斷標準，男方提出其妻子對其不關心，這在民法上也可以認為是過錯。如果受害人因其也具有此種輕微的過錯而不能提出賠償請求，因而便不能通過離婚過錯賠償制度得到賠償。第二，離婚損害賠償制度設定的目的是對受害人提供經濟上的補救，對于“包二奶”、家庭暴力等的行為人加大經濟成本。如果對受害人提出賠償請求的條件過于苛刻，則受害人很難提出請求，也就達不到該條款設計的目的。第三，“過錯”在民法上很難界定，目前學術界對婚姻法中所指的過錯存在三種觀點，即①無過錯是相對的，即只要沒有第四十六條規定的四種情形，就屬于無過錯；②只要一方的其它過錯行為對另一方構成第四十六條規定的情形沒有直接的因果關系，那就是無過錯方；③無過錯應當是絕對的無過錯，即無過錯方的行為在客觀上不是違背法律和道德的要求。而第四十六條未將過錯進行明確規定，這就造成了司法實踐的困難，不利于保護受害人的合法權益。因此，建議將“無過錯方”改為“受害人”，受害人在提請離婚損害賠償時，不必考慮其是否存在過錯，可以賦予法官一定的自由裁量權，使其綜合考慮實際情況和客觀因素，確定損害賠償的數額。如果能認定雙方的過錯不互為因果，則由過錯方承擔完全賠償責任；如果能認定雙方的過錯相抵，則不必判令由何方承擔賠償責任，這樣比較合理。

（二）關于請求權權利主體僅適用于離婚的雙方當事人

根據《婚姻法》第四十六條的規定和相關的司法解釋，離婚損害賠償請求權只限于離婚的雙方當事人，而其他人即使權利受到侵害也不能提出此項請求，但該條（三）（四）兩項，即家庭暴力和虐待遺棄行為的對象是家庭成員。如果夫妻一方對其他家庭成員實施虐待遺棄，另一方因此要求離婚的，無過錯方不是直接的受害人，就不能以請求權人的身份提起損害賠償請求，這樣必然會使直接受害人即受家庭暴力和遭虐待、遺棄的其他家庭成員的權利受到侵害，也意味著法律將承認一人可以對他人的人身權享有權利，當他人的人身權利受到侵害時，此人的權利也受到直接侵害，這種結果與傳統的侵權行為法是相悖的，也有悖于《民事訴訟法》的訴訟主體規則以及立法意圖。因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的功效，就應擴大損害賠償的請求權主體，不僅限于婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯暴力侵害或虐待遺棄的其他家庭成員。

（三）關于重大過錯行為的范圍問題

我國《婚姻法》第四十六條以例示方式提出了四種法定過錯可以請求損害賠償，雖然使法律適用比較明確，但在現實生活中，情況是復雜的，僅限于四種法定情形是遠遠不夠的，范圍比較窄，且沒有兜底條款。如在實踐中，婚外性行為往往是導致夫妻感情破裂的重要因素，而通奸、嫖娼等行為并不屬于提出損害賠償的范圍，使得公民的合法權益得不到有效的保護。因此，本文認為，應在《婚姻法》中對離婚損害賠償作出原則性規定，擴大過錯范圍，并且規定兜底條款，增加“其他重大過錯行為”的概括性規定。同時，因下列行為而導致離婚的，也應包括在離婚損害賠償的適用情形之中：長期通奸的；一方嫖娼、賣淫的；通奸生子的；婚前一方有病、婚后傳染給對方的，或者由于配偶一方婚外性行為導致性病傳播并嚴重損害配偶身體健康的；因一方故意犯罪被判處長期徒刑導致婚姻關系破裂的。

（四）關于離婚損害賠償的適用范圍問題

離婚損害賠償是適用于訴訟離婚，還是適用于登記離婚，或者兩種形式都適用呢？法律沒有明確規定。本文認為，兩種形式都可適用，因為訴訟離婚和協議離婚是我國法律所確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪一種方式離婚都會產生同等的法律效力，離婚損害賠償責任的承擔也不應受到婚姻關系解除方式的影響。另外，《婚姻法司法解釋（二）》也規定了這一點，但同時將無過錯方的訴訟時效規定為協議離婚后一年。

（五）關于離婚損害賠償制度實踐中的舉證問題

在司法實踐中，當事人提出的離婚損害賠償請求，最終得到法院支持的比例很低，其中最重要的原因就是舉證難的問題。我國的離婚損害賠償制度要求進入司法程序后，依據《民事訴訟法》的規定“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方負有證明對方有過錯行為的舉證責任。對此，可以考慮從法律上對無過錯方的舉證責任適當放寬條件，或者在特定的情況下采用過錯推定原則，適用舉證責任倒置，如規定無正當理由夜不歸宿的過錯方應負舉證責任等。此外，證據中的書證、物證、加害人的自認、知情人的證言、居委會或村委會的證言、派出所的出警記錄等，均可作為無過錯方用來舉證的手段，這樣不僅可以避免因舉證難而阻礙受害人個人主張權利或實現權利的情形，而且對于那些意欲實施過錯行為的婚姻當事人也可以起到威懾的作用，進而達到預防違法，真正實現設立離婚損害賠償救濟制度的立法目的。

(六)關于離婚損害賠償中第三者的責任承擔問題

《婚姻法》及其相關的司法解釋規定過錯方是承擔離婚損害賠償責任的義務主體，而不包括第三者，那么第三者究竟應否作為賠償義務主體呢？我認為第三者應當和過錯人承擔連帶責任，在理論上，配偶權的絕對性質決定可配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。從婚姻法和刑法的關系看，犯罪行為一定是違法行為。根據我國刑法的規定，重婚是一種犯罪行為，犯罪主體包括有配偶者和第三人，既然第三人的行為都要承擔刑事責任了，為什么只要求有配偶者承擔民事責任而不追究第三者的民事責任呢？這顯然是不合法理的。要求第三者承擔離婚損害賠償責任符合民意，是形勢的需要。在現實生活中，許多婚姻關系的破裂都是由于第三者的插足造成的，如果不追究第三者的賠償責任，一方面不符合民意，另一方面是對第三者此種行為的縱容，不利于社會風氣。需要指出的是，婚外第三人對受害人承擔損害賠償責任以其行為有過錯為前提，即必須是第三人明知對方有配偶還與之重婚或同居，若第三人主觀上無過錯，則不應該承擔賠償責任。根據“誰主張誰舉證”的舉證原則，無過錯方配偶應就第三人的侵權行為承擔舉證責任，而第三人如要證明自己主觀上無過錯則要提出相應的證據，否則要承擔不利于自己的法律后果。另外，受害方既可以在離婚案件中對過錯方配偶和第三者提出共同損害賠償請求，在原諒過錯方配偶并愿意保持婚姻關系的前提下，也可單獨對第三者提出侵害配偶權的精神損害賠償。

作者：盧小偉