債務抵銷主要規定在我國《合同法》第九十九條、第一百條及《合同法司法解釋二》第二十三條、第二十四條。從立法體系安排來看，抵銷被視為債的消滅方式的一種。但無論是目前的法律規定，還是理論研究，都不足以應對實踐中法定抵銷權所反映的問題。最高院今年4月發布的最新一批公報案例中，就有一個案例涉及到主動債權訴訟時效屆滿能否主張抵銷的問題，即雙方互負到期債務，其中主動債權已屆訴訟時效，債務人能否主張行使法定抵銷權？該案歷經一審、二審、再審。我們今天就來重點探討下這個問題，先從該案的裁判意見開始。

2005年4月，悅信公司接受源昌公司的委托，為其辦理拿地手續，源昌公司向其支付了2000萬元的委托費用。悅信公司承諾，如不能按期完成委托事項，則將于2006年2月18日前將2000萬元全額退還。后，悅信公司并未完成委托事項且亦未按期退還委托費用。2011年，悅信公司以其投入2000萬元與源昌公司合作開發為由，訴請分配合作權益1.5億余元。生效判決查明源昌公司按照2005年11月18日的《股東會議紀要》承諾退還悅信公司2000萬元，并認定因該紀要并未明確退還時間，故根據《合同法》第六十二條第四項的規定，悅信公司可隨時要求源昌公司退還。現，源昌公司起訴要求判令將悅信公司應返還的2000萬元委托費用和源昌公司應返還的2000萬元借款相互抵銷。

——改編自（2018）最高法民再51號

本案中，悅信公司應當在2006年2月18日前向源昌公司返還2000萬元的委托費用，但其并未返還，故源昌公司在2006年2月18日知道其權利被侵害，其對悅信公司的2000萬元債權的訴訟時效于2008年2月17日已經屆滿。那么，其能否在己方債權已過訴訟時效后，提出抵銷的請求呢？

法院認為，對已經超過訴訟時效的主動債權是否能主張抵銷，有賴于對以下問題的分析：一是源昌公司抵銷權的形成，二是源昌公司抵銷權的行使。法定抵銷權作為形成權，只要符合法律規定的條件即可產生。《合同法》第九十九條第一款規定了抵銷權的形成條件，即當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。法院認為如何理解這里的“互負到期債務”，是判斷本案源昌公司抵押權是否形成的關鍵。

借助下圖，我們可以更加直觀地理解最高院的裁判

要點。

（為了清晰展示，并未嚴格按照案例中的時間段來設計圖片）

AC段是主動債權（源昌公司對悅信公司的債權）的

訴訟時效期間；BD段是被動債權（悅信公司對源昌公司的債權）訴訟時效期間；BC段是二者的重合部分，從B到C的時間段里，二者相互不存在對對方的時效抗辯，雙方的債權處于可履行的狀態。故符合《合同法》第九十九條規定的“雙方互付到期債務”的條件，法定抵銷權在BC段即已形成。具體到本案中，如果源昌公司在BC段行使抵銷權，產生抵銷的效力自不必說，但實際上，源昌公司作出抵銷的意思表示是在BC段之后，即其債權訴訟時效期間屆滿之后。按照最高院的意見，法定抵銷權已經形成，因其是形成權，只要抵銷的意思表示到達了對方，即可發生實際的抵銷效果。

“源昌公司行使抵銷權之時雖已超出訴訟時效，但并不妨礙此前抵銷權的成立。抵銷通知亦為單方意思表示，意思表示只要到達對方，無需其同意即可發生抵銷的法律后果，作為形成權抵銷權的行使不受訴訟時效限制”。

——裁判意見節選

但必須指出的是，“抵銷權的行使不受訴訟時效限制”與“用以抵銷的債權之上存在時效抗辯”是兩回事。誠如裁判意見所述，應當將法定抵銷權的形成與行使分開來看待。事實上，關于本案的關鍵問題，法院的分析有一個完美的開頭，但卻沒有一個完美的結尾。

法院關于本案法定抵銷權形成的理論分析是沒有問題的。但是否法定抵銷權一經形成，無論當事人何時主張抵銷，只要抵銷的意思表示到達對方，就可以發生抵銷的效果呢？換言之，是否意味著“行使抵銷權之效力溯及于得為抵銷之時發生”呢？對此，學界亦無定論，還是讓我們看下現有的法律規定吧。

《合同法司法解釋二》第二十四條：當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

我國《合同法》并未規定抵銷權行使的除斥期間，但卻在司法解釋中規定了被抵銷一方的異議期，該異議期可由當事人約定，若無約定，則為三個月。即言之，當債務人提出行使抵銷權時，對方若有異議，則應當在約定或者規定的異議期內提出異議并向法院起訴，債務人行使抵銷權的效力有待司法審查；逾期提出異議的，法院不予支持，債務人抵銷權的行使發生效力。從該規定可以看出，被抵銷一方享有的抗辯權，并不因抵銷權一經形成就喪失。由此，關于主動債權已屆訴訟時效，債務人能否主張抵銷的問題，對方可將時效抗辯作為異議在異議期內提出。若對方未提出時效抗辯，則發生抵銷的效果，反之，則需要經司法審查后決定。

綜上所述，嚴格按照上述法律及司法解釋的規定，公報案例的裁判思路或可調整為：

根據前述認定，源昌公司的抵銷權依法成立。關于源昌公司抵銷權行使的效果問題。鑒于源昌公司提出抵銷之時，其對悅信公司的債權已屆訴訟時效，故根據《合同法司法解釋二》第二十四條的規定，悅信公司應當在收到源昌公司抵銷的意思表示之日起三個月內提出異議并向法院起訴。但根據已查明的事實，悅信公司并未在異議期內起訴，因此，應當視為悅信公司已經放棄己方的時效抗辯，可以支持源昌公司關于確認雙方之間的債務已經抵銷的請求。