導語：醫務人員在診療過程中應盡到合理診療義務，履行義務瑕疵將導致賠償責任，但此義務是有一定的限制的，患者在醫療行為中也將承擔一部分風險責任。

一、有風險的醫療行為如果是在征得患者及其親屬同意后實施的，風險責任應由患者及其親屬承擔

——鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛案(南京市中級人民法院二審民事判決書)

 裁判摘要：公共醫療衛生服務機構履行醫療服務合同時，在非緊急情況下，未經同意擅自改變合同雙方約定的醫療方案，屬于《合同法》第107條規定的履行合同義務不符合約定的行為。

南京市中級人民法院認為：當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。鄭雪峰、陳國青現雖無直接證據證明雙方約定采取ISCI治療技術，但其所提交的2002年9月25日的交費單據表明，人民醫院是按照ISCI技術的收費標準收取的醫療費：電話錄音及鄭雪峰、陳國青致人民醫院醫務處的信件中均提到他們原來是要求采取ISCI技術進行治療；人民醫院提交的2002年9月9日“ivf促排卵治療記錄單”中亦記載了擬行治療為ISCI 。上述間接證據相互印證，可以認定鄭雪峰、陳國青與人民醫院口頭約定采取ISCI技術進行人工輔助生育治療，人民醫院應當按照雙方的約定全面履行醫療服務合同。履行醫療服務合同時，在非緊急情況下，醫院在未經過患者或其代理人同意的情況下，擅自改變雙方約定的醫療方案，屬于《合同法》第107條規定的履行合同義務不符合約定的行為。在本案中，人民醫院為鄭雪峰、陳國青治療過程中，在未出現需要緊急搶救等非常狀態的情況下，未經鄭雪峰、陳國青同意，擅自改變治療方案。人民醫院的行為，屬于履行合同義務不符合約定，由此造成合同相對方的損失，依法應當承擔賠償損失的責任，一審法院對違約責任和具體損失的認定是正確的，據此所作的判決并無不當。人民醫院上訴理由不足，故不予支持。

 一一《最高人民法院公報》2004年第8期(總第94期)。

案例二：方金凱訴同安醫院醫療損害賠償糾紛案(廈門市中級人民法院二審民事判決書)

裁判摘要：有風險的醫療行為如果是在征得患者及其親屬同意后實施的，風險責任應由患者及其親屬承擔。

廈門市中級人民法院認為：第一次手術中清創不徹底與傷口感染并發骨髓炎之間存在因果關系，這是顯而易見的事實。判斷同安醫院應否對此承擔責任，不僅要看二者之間的因果關系，更要看導致同安醫院不能履行徹底清創職責的原因是什么。正如多名醫學專家分析的，方金凱的傷情決定了如果要保住這條腿，客觀上難以一次徹底清創。“兩害相權取其輕、兩利相權取其重”，是人們面臨兩難問題時理智的選擇。保住這條腿，既是醫院更是患者的共同期望，因此當同安醫院預告手術后可能出現的并發癥時，方金凱及其親屬仍簽字同意手術。當預料的風險出現后，方金凱閉口不談自己事先愿意承擔這個風險，只想以徹底清創是醫院的職責為由追究醫院的責任，這樣的訴訟理由是不正當的。

從以上引述的手術記錄可以看到，被上訴人同安醫院對上訴人方金凱行植骨術時，除手術醫師外，還有正副助手各一名、護士一名、麻醉人員一名，記錄的手術全過程流暢、真實，符合操作規范，并無不當。方金凱沒有任何其他根據，僅以其在術后X光片中未發現植入新骨為由懷疑同安醫院的植骨術，申請切開活體進行探查，這樣的鑒定沒有必要，該申請不予采納。正如專家所言，骨髓炎并發骨頭壞死以及手術后過度運動造成的再次骨折，是使方金凱左下肢因骨頭重疊而短縮的原因。植骨術植入的新骨，只能加固骨折處的愈合，無法撐開骨折處的重疊。植骨術與腿短縮之間不存在因果關系，同安醫院不能因此承擔醫療事故責任。

綜上，當上訴人方金凱提起本案醫療損害賠償的訴訟后，被上訴人同安醫院已經以充分的證據證明了事實真相，完成了舉證責任。一審認定的事實清楚，適用法律正確，判處適當，應當維持。方金凱的上訴理由不能成立，應予駁回。

一一《最高人民法院公報》2004年第2期(總第88期)。

二、患者提出的病歷異議成立，是否能夠依此認定醫療機構承擔侵權責任

問：我們在審理一起醫療損害賠償糾紛案件時，患者對醫院提交的病歷提出了兩點異議，經審查異議成立，患者以此為依據，要求判決醫院承擔侵權責任，是否應當支持?

答：《侵權責任法》第61條規定了醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并保管相關病歷資料。醫療機構及其醫務人員書寫病歷，應當符合《病歷書寫規范》的相關規定。但是，根據《侵權責任法》第54條的規定，醫療侵權責任的構成，必須符合醫療行為、過錯、因果關系和損害后果的構成要件。病歷書寫或保管存在過錯，不能滿足侵權責任的全部構成要件，因而不能僅僅因患者提出的病歷異議成立，而認定醫療機構承擔侵權責任。

根據最高人民法院《民事證據規定》第4條第1款第(8)項的規定，醫療機構應當就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。而過錯與因果關系的認定，主要是通過記載醫療過程的文書資料即病歷來實現的。實踐中，由于醫療行為的專業性，醫療過錯以及因果關系的證明，一般還需要通過鑒定，而病歷也是進行鑒定的重要依據。在醫療損害賠償糾紛案件中，如果經質證能夠認定醫院提交的病歷資料存在問題，應當區別不同情況予以處理：對病歷問題不影響鑒定結論作出或醫療行為過錯及因果關系認定的，仍應依據該病歷作出醫療行為是否存在過錯以及是否成立因果關系的認定；因病歷問題導致依據該病歷不能作出鑒定結論或難以認定醫療行為是否存在過錯以及是否成立因果關系的，則應當由對病歷制作和保管負有責任的醫療機構承擔舉證不能的不利后果。因此，只有因患者提出的病歷異議成立，并因此導致不能依據該病歷作出醫療過錯及因果關系的認定，而患者又在接受治療后出現了人身損害后果的情況下，才可以通過推定醫療過錯及因果關系成立，最終認定醫療機構承擔相應的侵權責任。

——《患者提出的病歷異議成立，是否能夠依此認定醫療機構承擔侵權責任》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2012年第4輯(總第52輯)，人民法院出版社2013年版，第251頁。

三、對患者知情同意權的限制

對患者知情同意權的限制主要有以下幾個方面：

    1．患者的拒絕或者放棄

    患者對知情同意權的拒絕或者放棄，既可以表現為對知情權的拒絕或者放棄，又可以表現為同意權的拒絕或者放棄。而從邏輯的角度看，必是先有知情權的實現，后有同意權的行使，如果患者對知情權予以拒絕或者放棄，則無所謂同意權的行使。所以，如果醫務人員在履行向患者的告知義務時，患者因故予以拒絕或者放棄，則在事后以醫務人員侵害其同意權為由提出訴訟請求就不能得到支持。同樣，如果醫務人員履行了告知義務，患者知情后因故作出拒絕或者放棄同意繼續診療的決定，或者故意怠慢作出是否同意的決定，此時，因為是患者本身的原因拒絕知情或者同意，醫務人員沒有侵害患者的知情同意權，就不應該承擔任何責任。

2．基于公共利益的強制治療行為

為了使公共利益以及他人利益免受正在發生的危險的侵害或者威脅，醫療機構依照法律法規授權，可以對正在發生特殊疾病的患者在必要情況下強制行使救護和診療措施，而患者必須接受，無權拒絕。這就在醫療機構和患者之間形成了強制醫療關系，醫療機構據此對患者展開救助和診療工作就屬于強制醫療行為。

3．醫務人員履行說明義務的自由裁量行為

所謂醫務人員履行說明義務的自由裁量行為，主要是指在醫療過程中醫務人員履行說明義務時，在向患者告知的內容、對象、時機和方式上享有一定的選擇權。比如對一些可能對意志薄弱者產生有害后果的信息、患者已知的信息、明顯輕微不會對患者知情同意權造成損害的信息等，可不履行說明義務。

 ——奚曉明主編、最高人民法院侵權責任法研究組編著：《(中華人民共和國侵權責任法)條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第401～402頁。

四、在法定情形下，醫療機構未履行緊急救治義務應承擔相應的法律責任

醫療機構沒有實施緊急救治義務是否承擔法律責任?在審判中處理這個問題首先要確定醫療機構實施緊急救治行為的性質。診療活動是醫療機構與患者共同參與的活動，在該活動中，醫療機構組織實施醫療救治，患者請求并獲得醫療救治，其目的是維護患者的生命健康利益(即法律上的生命健康權)。生命健康是人的最重大利益，如果將醫療機構實施醫療救治作為其一項權利，則醫療機構不行使醫療救治權無須承擔法律責任；相應地，患者需要獲得醫療救治時難以得到有效的法律保障，因此，醫療活動中患者請求并獲得醫療救治(包括緊急情況下請求并獲得醫療救治)應當是患者的權利，醫療機構買施醫療救治則是保障患者該權利的對應義務。

生命垂危患者的病情特點要求醫療人員必須迅速實施救治，否則就會造成患者生命健康不可逆轉的嚴重損害，在法律上規定患者的緊急救治權是對人的生命健康價值至上的肯定，是非常必要的。所以，在生命垂危等緊急情況下，請求并獲得救治理應是患者的權利，緊急救治權應是患者的權利且應是醫療機構的義務。如果在法定情形下，醫療機構沒有履行緊急救治的義務，應當承擔相應的法律責任。

——最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《(中華人民共和國侵權責任法)條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第405～40 6頁。

五、醫務人員在診療過程中盡到合理診療義務的認定

 最高人民法院民一庭意見：醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。醫務人員的合理診療義務，從反面理解，還包含其不得對于患者進行過度醫療的義務。

 附：審判指導

  一、“當時的醫療水平"的理解

 （略）

 二、過度醫療的認定

醫務人員的合理診療義務，從反面理解，還包含其不得對患者進行過度醫療的義務。過度醫療是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反法定及約定義務，提供了超過患者實際需要的醫療服務，造成患者人身傷害及財產損失的行為。過度醫療是醫療侵權行為的一種類型，其構成要件包括以下幾個方面：第一，過度醫療的行為主體必須是醫療機構，其主體不包括非法行醫者、藥店服務人員。第二，醫療機構提供了超過患者實際需要的醫療服務。如實施了不必要的檢查等等。此種醫療服務行為超出了治療疾病的實際需要，對疾病的診斷沒有積極效果，是多余且不合理的。第三，過度醫療行為造成患者損害，雖然有過度醫療行為，但沒有損害后果的，不屬于法律意義上的過度醫療。第四，過度醫療行為和損害后果之間有因果關系。雖存在過度醫療行為。但患者的不良后果是由于患者體質特殊、病情異常或者意外事件、不可抗力等原因導致，亦不屬于醫療過度。第五，醫療機構存在過錯，即醫療機構違反了法律法規規定的合理診療義務。過度診療表現為過度檢查、過度診斷與過度治療。具體表現在以下幾個方面：一是在醫療檢查方面，重復檢查、應用高檔醫療設備作一般檢查以及進行不必要的檢查。二是在治療方面，小病大治，開大處方，用高價藥，濫用抗生素，延長療程或住院時間，誘導患者進行不必要的手術。三是在醫療保健方面，用高檔設備進行普通檢查，用吃補藥或補品的方式代替保健。

——最高人民法院民事審判第一庭：《醫務人員的合理診療義務》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判前沿》(第一輯)，人民法院出版社 2014年版，第152--155頁。

六、法院應如何審查醫療機構對藥品、消毒藥劑、醫療器械的注意義務

盡管醫療機構對患者來說要承擔嚴格責任，但如果醫療機構對患者承擔法律責任以后，在確定醫療機構和生產者的責任時，還是要考慮各自的過錯的。因此，法院需要審查醫療機構的注意義務。作為藥品、消毒藥劑、醫療器械的銷售者之一，醫療機構在藥品、消毒藥劑、醫療器械的購銷和對患者施用的環節中必須盡到合理的注意義務，這包括：(1)嚴格執行進貨檢查驗收制度，驗明產品合格證明和其他標識；  (2)統一進貨渠道，避免因“吃回扣”而購進“三無產品”或者偽劣產品；(3)不得施用禁止使用的產品和過期淘汰的產品；(4)不得偽造產地、冒用他人的廠名、廠址、認證標志、名優標志等質量標志；(5)不得在產品中摻假、以假充真、以次充好、以不合格產品冒充合格產品；(6)正確使用醫用產品；  (7)建立購貨檔案以及嚴格的“進、銷、調、存"和施用管理制度；(8)建立醫療器械證據保全制度和事故調查制度。

在藥品、消毒藥劑、醫療器械損害賠償案件中也不要忽視指示缺陷。根據《產品質量法》之規定，根據新產品的特點和使用要求，需要標明產品規格、等級、所含主要成分的名稱和含量的，應用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關資料。

 ——最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《(中華人民共和國侵權責任法)條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第418頁

七．對經患者同意實施實驗性診療發生不良后果的責任承擔

在許多科研、教學醫院，經常有經過國家有關部門批準用于臨床試驗的藥物、試劑、治療儀器等在病人身上試用。對于患者簽字同意進行實驗診療發生不良后果的，醫療機構不承擔責任。但試用必須按試驗性診療的有關規定執行，必須說明使用的目的及可能會產生的不良后果及副作用，必須征得患者本人同意，并簽訂協議書。

一一最高人民法院侵權責任法研究組編著：《(中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版。

八、醫療機構可否以停電構成不可抗力為由主張免責

按照《侵權責任法》第29條的規定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。該條規定同樣適用于醫療損害責任。因此，如果在診療活動中發生不可抗力的情形導致患者損害的，醫療機構可以免除責任。但在實踐中出現停電致使手術無法進行從而導致患者損害，是否可以認定不可抗力，需要認真研究。在具備一定條件的醫療機構，在實施手術時，應該配有備用電源，停電不能構成不可抗力。

一一最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《(中華人民共和國侵權責任法)條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第423頁。

九、審理醫療損害賠償案件涉及鑒定的處理

醫療事故的鑒定人是否必須出庭?

問題：近年來，我們在審理醫療事故糾紛案件中發現，組織進行醫療事故技術鑒定的醫學會，常常以沒有先例為由，拒絕委派參與醫療事故技術鑒定的專家出庭接受當事人和法官的質詢，并由此引發醫學會作出的醫療事故技術鑒定能否作為定案依據之爭。對此類鑒定的采信存在兩種意見：一種意見認為，對符合《醫療事故處理條例》規定作出的醫療事故技術鑒定結論。如果當事人沒有證據反駁，就應當作為進行醫療事故賠償的依據；另一種意見則認為，比類鑒定結論作為證據的一種，需要經庭審質證后方能決定是否采信。因此。只要釋疑請求主體或合議庭提出，作為答疑主體的醫學會(鑒定人)必須出庭作證。因為涉及的專業技術性問題必須由鑒定單位進行說明，否則其所作出的醫療事故鑒定結論不能作為定案的依據。請問以上哪種意見正確?

《人民司法》研究組認為：醫療鑒定結論是證據的一種，應當在法庭上出示，由當事人予以質證。醫療鑒定結論經法庭質證確認后，具有證據效力。對于鑒定人是否必須出庭接受詢問，我國法律無明確規定，人民法院在審判實踐中不宜要求鑒定人必須出庭作證，如果當事人或法院對醫療鑒定結論中的相關問題存在疑問，人民法院可以去函要求鑒定機構出具書面意見予以說明。當然對于鑒定結論是否采信，由人民法院根據案件的具體情況而定。因此，我們認為，醫療鑒定結論必須在法庭上出示并經當事人質證，人民法院可以要求鑒定機構對于鑒定結論中的相關問題出具書面意見予以說明。鑒定人是否出庭不影響醫療事故鑒定結論的采信與否。

——《人民司法?應用》2010年第7期(總第594期)。