溫馨提示：結(jié)合新個稅法及相關(guān)實(shí)施條例頒布實(shí)施后，若通過個人在回收開曼基金投資后直接通過境外SPV持股公司持有大額利潤不做分配，其已有較高可能性在稅務(wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)獲得交換信息后，通過稅務(wù)信息核查進(jìn)行納稅調(diào)整，進(jìn)而實(shí)際征稅。以下推文結(jié)合反避稅條款，針對開曼基金架構(gòu)、其收益回收路徑及可能的調(diào)整架構(gòu)進(jìn)行綜合分析，對相關(guān)人士通過離岸基金在海外投融資過程中的稅務(wù)安排提供一定的思路。一起來學(xué)習(xí)吧！

前言

較多選擇在境外進(jìn)行投資的境內(nèi)投資者通常會通過設(shè)立開曼基金作為投資主體。

在離岸基金投資過程中較為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)為資金收益的回流，曾經(jīng)較多境內(nèi)個人出于稅務(wù)成本考量選擇將資金收益保留在開曼基金法律實(shí)體層面，或境外SPV持股公司中不做利潤分配，在后續(xù)進(jìn)行其他投資時直接通過開曼基金實(shí)體或境外SPV持股公司進(jìn)行再投資。

2018年6月30日中國實(shí)行第一次CRS稅務(wù)信息交換（管轄區(qū)包括開曼、BVI），目前稅務(wù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)針對海外各類金融實(shí)體已可獲得境內(nèi)居民的境外金融賬戶信息。

結(jié)合新個稅法及相關(guān)實(shí)施條例頒布實(shí)施后，若通過個人在回收開曼基金投資后直接通過境外SPV持股公司持有大額利潤不做分配，其已有較高可能性在稅務(wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)獲得交換信息后，通過稅務(wù)信息核查進(jìn)行納稅調(diào)整，進(jìn)而實(shí)際征稅。

本文結(jié)合反避稅條款，針對開曼基金架構(gòu)、其收益回收路徑及可能的調(diào)整架構(gòu)進(jìn)行綜合分析，對相關(guān)人士通過離岸基金在海外投融資過程中的稅務(wù)安排提供一定的思路。

開曼基金基于其設(shè)立形式的靈活性、投資約定的自由度高、節(jié)稅及隱秘性高成為全球各國投資者建立離岸基金的首要選擇管轄區(qū)，包括較多境內(nèi)個人投資者及機(jī)構(gòu)投資者在進(jìn)行海外投資配置時通常會通過設(shè)立開曼基金實(shí)現(xiàn)。

在離岸基金投資過程中較為關(guān)鍵環(huán)節(jié)為資金收益的回流，曾經(jīng)較多境內(nèi)個人出于稅務(wù)成本考量選擇將資金收益保留在開曼基金法律實(shí)體層面，或境外SPV持股公司中不做利潤分配，在后續(xù)進(jìn)行其他投資時直接通過開曼基金實(shí)體或境外SPV持股公司進(jìn)行再投資。

自2019年1月1日新個稅法及實(shí)施條例正式頒布實(shí)施以及2018年6月30日中國實(shí)行第一次CRS稅務(wù)信息交換，包括英屬維京群島、開曼、澤西島在內(nèi)的離岸轄區(qū)開始將由中國稅務(wù)居民持有或?qū)嶋H控制的金融賬戶信息交換回境內(nèi)，若通過個人直接持有境外SPV持股公司且對大額利潤不做分配，其已有較高可能性在稅務(wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)獲得交換信息后，通過稅務(wù)信息核查進(jìn)行納稅調(diào)整，進(jìn)而實(shí)際征稅。

本文將通過反避稅條款的界定、針對常用開曼基金架構(gòu)的收益的反避稅認(rèn)定及如何進(jìn)行資金回收的合理稅務(wù)架構(gòu)調(diào)整等角度，對相關(guān)人士通過離岸基金在海外投融資過程中的稅務(wù)安排提供一定的思路。

一、反避稅條款的界定

新個稅法引入了3類反避稅規(guī)則（轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整規(guī)則、受控外國企業(yè)規(guī)則、一般反避稅規(guī)則），《中華人民共和國個人所得稅實(shí)施條例（征求意見稿）》（簡稱“征求意見稿”）細(xì)化了這3類反避稅規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，對關(guān)聯(lián)方、控制、稅負(fù)明顯較低、不具有合理商業(yè)目的等進(jìn)行了詳細(xì)的釋義，但在正式頒布《中華人民共和國個人所得稅實(shí)施條例》（簡稱“實(shí)施條例”）中，這部分內(nèi)容整體未被納入。

提請相關(guān)人士注意的是，雖然在實(shí)施條例未將該部分內(nèi)容囊括進(jìn)入正式頒布稿中，征求意見稿中對于實(shí)際避稅行為的判定標(biāo)準(zhǔn)對實(shí)操中稅務(wù)機(jī)關(guān)如何認(rèn)定的避稅行為有較大的參考意義。

1.納稅調(diào)整適用情形（已發(fā)布）：居民個人控制的，或者居民個人和居民企業(yè)共同控制的設(shè)立在實(shí)際稅負(fù)明顯偏低的國家（地區(qū)）的企業(yè)，無合理經(jīng)營需要，對應(yīng)當(dāng)歸屬于居民個人的利潤不作分配或者減少分配；（開曼、英屬維京群島等離岸地?zé)o資本利得稅，企業(yè)所得稅等，因此屬于實(shí)際稅負(fù)明顯偏低）

2.納稅調(diào)整適用情形中指的控制包括（征求意見稿）：

·      居民個人、居民企業(yè)直接或者間接單一持有外國企業(yè)10%以上有表決權(quán)股份，且由其共同持有該外國企業(yè)50%以上股份；

·      居民個人、居民企業(yè)持股比例未達(dá)到第一項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但在股份、資金、經(jīng)營、購銷等方面對該外國企業(yè)構(gòu)成實(shí)質(zhì)控制。

3.不具有合理商業(yè)目的（征求意見稿）：指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。

4.罰則（已發(fā)布）：進(jìn)行納稅調(diào)整補(bǔ)繳稅款的，可加計(jì)利息。該處利息應(yīng)當(dāng)按照稅款所屬納稅年度最后一日中國人民銀行公布的同期人民幣貸款基準(zhǔn)利率加5個百分點(diǎn)計(jì)算，自稅款納稅申報期滿次日起至補(bǔ)繳稅款期限屆滿之日止按日加收。納稅人在補(bǔ)繳稅款期限屆滿前補(bǔ)繳稅款的，加收利息至補(bǔ)繳稅款之日。個人如實(shí)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)資料，配合稅務(wù)機(jī)關(guān)補(bǔ)征稅款的，利息可以按照前款規(guī)定的人民幣貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算。

二、目前離岸基金常用的架構(gòu)及相關(guān)反避稅認(rèn)定

由于離岸基金可設(shè)立的法律實(shí)體形式較為多樣，在本文選擇較常用Exempted Company（豁免公司）、Exempted Limited Partnership（豁免有限公司）的基金法律實(shí)體對于其收益認(rèn)定及反避稅進(jìn)行簡要分析：

1.Exempted Company（豁免公司）

1）法人主體：該形式具有獨(dú)立的法人主體，以公司作為投資收益核算主體。

2）基金收益：公司轉(zhuǎn)讓被投資公司股權(quán)/股票或獲得被投資公司的分紅。

3）所有權(quán)形式：

·      針對投資管理人：一般投資管理人也為開曼基金主體的董事，其持有的股權(quán)形式為投票決策類股權(quán)，由投資管理人負(fù)責(zé)開曼基金的投資、日常管理等事項(xiàng)，收益一般為由開曼基金主體支付的管理費(fèi)和超額收益獎勵。

·      針對投資者：由于投資者持有的股權(quán)形式為分紅權(quán)，無投票決策權(quán)，其一般不參與開曼基金的投資及日常管理，收益為開曼基金主體的分紅款。

4）CRS稅務(wù)信息交換：

·      在進(jìn)行CRS稅務(wù)信息交換的過程中，針對消極非金融實(shí)體（主要業(yè)務(wù)收入通過分紅、利息收益、資本利得，租金等的公司；開曼基金主體一般均為消極非金融實(shí)體）的金融賬戶持有人均需要穿透到自然人進(jìn)行認(rèn)定，根據(jù)實(shí)際控制人的稅務(wù)身份進(jìn)行對應(yīng)的信息交換。

·      持有25%權(quán)益以上的人士會被認(rèn)定為具有實(shí)際控制人。若所有人士的比例均小于25%，則該實(shí)體的管理人士（如董事）會被認(rèn)定為實(shí)際控制人。

·      交換信息：交換信息均交換回實(shí)際控制人的稅務(wù)管轄區(qū)，具體信息包括實(shí)際控制人的身份信息；金融賬戶信息；金融賬戶明細(xì)（包括銀行賬戶余額或平均值、支付/貸記給實(shí)際控制人的金額、股權(quán)/債權(quán)價值等）。

5）反避稅的適用

·      投資人收益分紅至持股公司：基于信息交換包括賬戶支付信息的交換，因此針對實(shí)際控制人為境內(nèi)居民的情形，結(jié)合持股公司的賬戶余額，雖然在信息交換中不標(biāo)注是否為未分配利潤，但可結(jié)合判斷其通過持股公司擁有大額未分配收益，屬于反避稅條款界定的范圍。

·      投資人收益暫時保留在開曼基金：由于開曼基金主體的投資性，即使實(shí)際控制人為境內(nèi)居民，且已在開曼基金主體中保有資本利得收益，結(jié)合對公司投資協(xié)議等文本的調(diào)整及投資管理業(yè)務(wù)存續(xù)的事實(shí)，有不落入前述條款界定的可能性。

2.Exempted Limited Partnership（豁免有限合伙企業(yè)）

1）法人主體：該形式具有獨(dú)立的法人主體，但基于合伙企業(yè)形式的特殊性，其收益會進(jìn)行穿透認(rèn)定，直接歸屬于各合伙人。

2）基金收益：公司轉(zhuǎn)讓被投資公司股權(quán)/股票或獲得被投資公司的分紅。

3）所有權(quán)形式：

·      針對投資管理人：一般在基金設(shè)立時即登記為基金的普通合伙人，負(fù)責(zé)開曼基金的投資、日常管理等事項(xiàng)，收益一般為由開曼基金主體支付的管理費(fèi)和超額收益獎勵，但其收益形式認(rèn)定為直接收益分配。

·      針對投資者：為基金設(shè)立時及后續(xù)不斷加入的有限合伙人，其一般不參與開曼基金的投資及日常管理，其收益形式認(rèn)定為直接收益分配。

4）CRS稅務(wù)信息交換：

·      在進(jìn)行CRS稅務(wù)信息交換的過程中，針對消極非金融實(shí)體（主要業(yè)務(wù)收入通過分紅、利息收益、資本利得，租金等的公司）的金融賬戶持有人均需要穿透到自然人進(jìn)行認(rèn)定，根據(jù)實(shí)際控制人的稅務(wù)身份進(jìn)行對應(yīng)的信息交換。

·      實(shí)際控制人：持有25%權(quán)益以上的人士會被認(rèn)定為具有實(shí)際控制人。若所有人士的比例均小于25%，則該實(shí)體的管理人士（如董事）會被認(rèn)定為實(shí)際控制人。

·      交換信息：交換信息均交換回實(shí)際控制人的稅務(wù)管轄區(qū)，實(shí)際控制人的身份信息；金融賬戶信息；金融賬戶明細(xì)（包括銀行賬戶余額或平均值、支付/貸記給實(shí)際控制人的金額、股權(quán)/債權(quán)價值等）。

·      收益主體：目前FATCA項(xiàng)下的開曼豁免有限合伙企業(yè)一般會被收益穿透認(rèn)定，即雖然收益保留在公司但直接對各合伙主體進(jìn)行收益穿透認(rèn)定分配，基于合伙人層面進(jìn)行收益確認(rèn)及稅務(wù)責(zé)任確認(rèn)。雖然目前CRS未進(jìn)行該明細(xì)性規(guī)則的確認(rèn)，F(xiàn)ATCA作為更為成熟的稅務(wù)信息交換機(jī)制具有實(shí)踐的參考意義。

5）反避稅的適用

·      投資人收益分配至持股公司：同豁免公司的情形。

·      投資人收益暫時保留在開曼基金：結(jié)合有限合伙企業(yè)的收益穿透認(rèn)定，其相關(guān)收入可能被界定為合伙人的直接收益。即使從現(xiàn)金流中未實(shí)際將收益支付給各合伙人，其仍然屬于基金主體對合伙人的應(yīng)付款項(xiàng)，在完整的年度財(cái)務(wù)核算中屬于投資者持股主體的分紅收入（雖然未獲得實(shí)際款項(xiàng)，但是存在債權(quán)）*，存在被界定入反避稅條款的范圍的可能性。

*該處需結(jié)合開曼基金主體采用的財(cái)務(wù)會計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行綜合判斷

三、可能的調(diào)整路徑——通過個人信托實(shí)現(xiàn)資金回收

針對離岸基金收益回收，目前較好的解決方案為將相關(guān)權(quán)益在出讓獲得收益前通過個人信托持有，實(shí)現(xiàn)資金回流至個人信托。（示意圖以豁免公司為例，其他組織形式無事實(shí)性差別）

1.時點(diǎn)：相關(guān)權(quán)益在出讓獲得收益前

若將開曼基金投資相關(guān)權(quán)益轉(zhuǎn)讓獲得收益后，再將投資人的權(quán)益裝入信托，此時本質(zhì)上已存在前述風(fēng)險，潛在的納稅義務(wù)已產(chǎn)生。

2.通過信托持有——實(shí)現(xiàn)向非稅務(wù)居民轉(zhuǎn)化

若相關(guān)人士作為委托人將由自己直接持有的股權(quán)裝入信托，此時離岸信托作為資產(chǎn)的所有權(quán)主體，境外收益的分紅主體完成了由中國稅務(wù)居民到非中國稅務(wù)居民的轉(zhuǎn)變，在現(xiàn)行稅法下，利潤分配至信托項(xiàng)下境外控股公司暫不需要繳納中國個人所得稅。

3.信托CRS申報

信托在進(jìn)行CRS申報時，會將委托人個人信息、信托資產(chǎn)的總值及申報年度是否向委托人支付款項(xiàng)的信息交換回委托人的稅務(wù)管轄地，其中信托資產(chǎn)的總值僅依賴于受托人的評估，且交換的信息不涉及其項(xiàng)下的控股公司的明細(xì)信息。

4.開曼基金相關(guān)契約的補(bǔ)正

應(yīng)當(dāng)對開曼基金相關(guān)契約進(jìn)行一定的審閱補(bǔ)正，尤其涉及是否可通過信托進(jìn)行基金份額的持有。

另，在不采用信托進(jìn)行收益回收時，同樣建議對開曼基金的相關(guān)契約進(jìn)行補(bǔ)正，涉及投資目的、投資標(biāo)的、對初始標(biāo)的投資收回后的投資安排等，可從實(shí)質(zhì)上影響反避稅范圍的界定。

四、總結(jié)

在本文中僅對開曼基金的部分架構(gòu)情形進(jìn)行了較為直觀的闡述，實(shí)際在開曼基金主體的設(shè)計(jì)中還包括Exempted SPC（豁免隔離組合公司）、Exempted Trust（豁免信托）等，此外在進(jìn)行收益稅務(wù)安排中仍需較多綜合性分析及設(shè)計(jì)，例如如何設(shè)計(jì)離岸基金的投資架構(gòu)本身以及針對性的協(xié)議安排、資金流轉(zhuǎn)合規(guī)、CRS稅務(wù)申報中的信息交換明細(xì)等。

基于目前跨國家、跨法域的稅務(wù)合作日益緊密，如何在合規(guī)框架下，進(jìn)行交易成本規(guī)劃、交易架構(gòu)安排已成為日漸重要的考量。

（文章來源：通商律師事務(wù)所。作者：劉堃 。感謝作者辛勤原創(chuàng)！）