(一)掛靠合同無效后責任的承擔

　(二)建筑承包合同無效后責任的承擔

　　1.建筑承包合同雙方的民事責任承擔。掛靠工程承包合同，是無資質一方以有資質一方的名義與發包方簽訂的民事合同。從合同的表面形式看，合同雙方當然是工程發包企業和接受掛靠的企業。合同被認定為無效后，就涉及無效后責任的承擔問題。處理這類問題，筆者認為應當適用既成事實維持原則，在處理無效合同和無權處分時，要盡量少適用回復原狀，而要多采用賠償損失的方式。

　　首先，就建筑承包合同本身，已經全部或者部分履行是一個既成的事實，對于建設工程已完工但沒有進行竣工驗收的情形的處理原則，《解釋》第三條已有明確規定，應按《解釋》的相關規定處理，但就已經履行部分的處理，《合同法》和《解釋》都沒有直接做出規定。但根據《建筑法》和《解釋》相關規定，筆者認為可以作如下幾種方式處理：第一，盡管資質所有人未直接簽訂合同，但如果所履行部分工程質量符合規定，不影響原合同約定的權利義務的，可以確認原合同無效的基礎上，由資質實際所有人與發包方重新簽訂工程承包合同，繼續履行原工程承包合同尚未完成的一部分內容。第二，如果已經履行部分不符合工程質量規定，應當確認工程承包合同無效，并由發包方另行按程序簽訂合同。兩種方式中，前者給發包方造成的損失比較低，后者則可能比較高。但無論損失高低，如果發包方無過錯的前提下，承包方均應當就發包方的損失承擔民事責任，出借資質方和借用資質方應當對發包方承擔連帶賠償責任。

　　2.掛靠雙方對無效承包合同責任的內部分擔。如果雙方僅簽訂了掛靠協議，對外的權利義務關系尚未形成的情況下，可以互不承擔責任。但在以掛靠違法為由判定承包合同無效的情況下，必然涉及對外賠償的問題。無論誰履行了對外的賠償義務，都涉及掛靠雙方內部分擔的問題。這時候，雙方簽訂的內部協議是否可以作為裁決的依據?如果不能，應該依據什么來確定雙方各自應當承擔的責任?對于這些問題，相關法律法規及司法解釋也沒用給出明確的答案。

　　在審判實踐中通常的做法是因掛靠協議違法應當認定協議無效，但在掛靠雙方或者一方對外承擔民事責任后，對內則按掛靠雙方關于責、權、利的約定來處理，即“協議無效，按有效處理原則”。對于這種處理原則，筆者認為值得商榷。既然認定雙方的掛靠協議因違反法律規定而無效，那么協議中涉及的權利義務規定當然也應該無效，即法院不能依據協議約定來分攤雙方應當承擔的責任份額。根據《合同法》規定，合同被認定無效后，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。簽訂掛靠協議時，雙方對協議約定事項屬于違法行為，可能被認定為無效的后果都是清楚的，但雙方仍然達成合意，共同實施了違法行為。這種情況下，如無其他因素影響，雙方的過錯程度應該是一樣的，所承擔的過錯責任也應該是一樣的。

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