某房地產開發公司（發包人）與某裝飾工程公司（承包人）簽訂了《建設工程施工合同》。合同履行過程中，發包人單方取消施工內容和削減合同價款，致使合同履行陷入僵局，隨后發包人單方解除合同，并將工程交由其他單位施工，發包人構成根本違約。《建設工程施工合同》第二部分協議條款第三十六條約定：發包人違約，違約金最高限額為合同價（2300萬元）的15%，即345萬元（2300萬*15%=345萬）；同時約定了損失計算方法為按實際計算。現承包人向法院提起訴訟要求發包人賠償損失。二審法院僅認定了承包人的實際損失，但未支持其要求支付違約金的主張。承包人認為：雙方自由約定違約金最高為合同價款的15%符合行業慣例，法院應予以支持，隨后向最高人民法院申請再審。

【爭議焦點】

本案爭議焦點是當合同中同時約定了違約金和實際損失條款，違約時二者是否可以同時適用。

【法院觀點】

最高人民法院認為：

1.該合同第二部分第三十六條第二款約定了違約金："甲方違約，違約金最高限額為合同價的15%；乙方未按約定工期完工，每延誤一日，違約金為已收工程款的0.5%，違約金最高限額為合同價款的15%。"第三款："損失計算方法：按實際計算"。根據前述合同條款可以得出：合同中約定的損失計算與違約金約定屬于并行的違約責任。

2.本案中發包人應依雙方約定賠償承包人相應損失，同時還應支付一定數額的違約金。主要理由在于：1）雙方訂立合同明確約定了違約金最高限額和損失計算方法，二者在合同中是并列的兩種違約責任；2、僅賠償實際損失有失公平，也不能體現合同約定的既賠償損失又支付違約金的本意。

【解析評述】

違約金條款和賠償實際損失條款是合同中的常用條款，但是對于違約金和賠償實際損失條款是否可以同時適用爭議較大，爭議本質在于違約金是否具有懲罰性。我國《合同法》第114條第2款和《合同法司法解釋二》第29條規定了違約金適用條款，但是關于違約金的性質沒有規定。部分觀點認為：《合同法司法解釋二》中規定根據實際損失可以主張調增或調減違約金，因此違約金和實際損失不能同時主張。本案中，最高院認定違約金與賠償實際損失是并行的責任關系，即守約方可同時要求賠償損失和違約金，這對于遏制惡意違約，鼓勵合同履約，維護法律公平正義具有積極意義。

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