【典型案例】

　　案例1：黨員領(lǐng)導干部甲，利用職務(wù)便利為轄區(qū)內(nèi)某房地產(chǎn)公司老板A投資的房產(chǎn)項目在用地事項上提供幫助。事后甲提出想投資入股，A為感謝甲的幫助，表示同意。甲遂投資50萬元到A的房地產(chǎn)公司。其間，甲多次取得分紅款，共計260萬元，其中超過公司正常分紅比例部分為140萬元。

　　案例2：黨員領(lǐng)導干部乙，利用職務(wù)便利為轄區(qū)內(nèi)某礦山公司順利競得采礦權(quán)提供幫助，后該公司為表示感謝欲送現(xiàn)金，乙擔心現(xiàn)金易暴露未收受。乙提出想投資入股500萬元，該公司表示同意。后乙與B、C三人共籌集500萬元投資到該公司，其中乙出資100萬元，B、C各出資200萬元，并以B的名義簽訂了投資協(xié)議，約定共享收益、共擔風險，并按照持股比例分紅。公司經(jīng)營連年盈利，其間，三人多次分紅總計750萬元（未超過公司正常分紅比例），乙分得150萬元。

　　【分歧意見】

　　第一種意見認為：甲、乙的行為均涉嫌受賄罪。理由是，前期為請托人謀利，后期請托人為表示感謝以“投資分紅”的方式兌付甲、乙前期以權(quán)力提供的幫助，出資和協(xié)議均為幌子，實際欲借投資之名行受賄之實，符合賄賂犯罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，均應(yīng)以涉嫌受賄罪論處。

　　第二種意見認為：甲的行為構(gòu)成違紀并涉嫌受賄罪，乙的行為構(gòu)成違紀但不涉嫌受賄罪。其中，甲投資房地產(chǎn)公司所獲分紅中的正常部分應(yīng)認定為違紀所得，超出正常部分應(yīng)認定為受賄；乙前期雖為礦山公司謀利，但其后該公司欲送現(xiàn)金遭乙拒絕，此時受賄故意阻斷，此前的謀利事項僅為乙換取了投資機會，乙有實際投入，且總體分紅未超出正常比例，不屬于合作投資型受賄，其行為應(yīng)以違規(guī)從事營利活動定性處理。

　　【評析意見】

　　筆者贊同第二種意見。實踐中，黨員領(lǐng)導干部以各種方式投資入股情況較為多發(fā)，以開辦公司等名義合作投資收取利潤的行為，究竟定性為合作投資型受賄還是違規(guī)從事營利活動，爭議較大。

　　一、合作投資型受賄的理解與把握

　　合作投資型受賄系“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定的新型受賄方式。根據(jù)《意見》，合作投資型受賄主要有兩種形式，收受出資型和收受利潤型。無論何種形式，在認定受賄時都需同時具備兩個要件，其一是未實際出資，其二是未參與經(jīng)營管理。在不符合兩者之一的情況下一般排除受賄罪的認定，一是有真實出資（不限于貨幣形式），而非請托人墊資或其他形式的“空手套白狼”；二是確實參與了經(jīng)營管理，付出了實際勞動或服務(wù)，某種情況下經(jīng)營管理行為亦可成為一種出資方式，其獲得利潤具有一定的正當性，一般不作受賄處理。

　　但是并非只要實際出資就一定不構(gòu)成犯罪，有下列情形之一的仍可能涉嫌受賄罪：一是公司實際經(jīng)營并盈利的情況下，給國家工作人員分配的利潤超出其應(yīng)得收益；二是公司本身沒有實際經(jīng)營或盈利的情況下，仍給國家工作人員分配利潤；三是公司本身沒有實際經(jīng)營或盈利的情況下，國家工作人員仍然向公司索取利潤；四是公司同期未給其他股東分配利潤的情況下，只給國家工作人員分配利潤。

　　二、違規(guī)從事營利活動與合作投資型受賄的區(qū)分與界限

　　黨員干部違規(guī)從事營利活動，撇開身份來說，筆者認為，可分為正常經(jīng)營行為與非正常經(jīng)營行為。正常經(jīng)營行為，指在經(jīng)營活動中有實際出資或參與經(jīng)營管理，承擔投資風險，分得利潤正當合理的情況，此時結(jié)合身份一般定性為違規(guī)從事營利活動，不以利用職務(wù)之便為要件，若利用職務(wù)之便，所分利潤超出應(yīng)得收益，則可能構(gòu)成受賄，例如案例1。非正常經(jīng)營行為，指實由他人出資或自己象征性出資，不參與經(jīng)營管理，不承擔經(jīng)營風險，坐享收益的情況，此乃假投資假合作，涉嫌合作投資型受賄，這種情況必須也必然要利用職務(wù)之便。由此看出，違紀與受賄的界限根本在于收益與付出的對價性，所獲收益依賴于實際出資還是職權(quán)地位，若系實際出資之對價，只要回報與投資基本成比例，則構(gòu)成違紀；若系職權(quán)地位之對價，則涉嫌受賄犯罪。

　　回到本文的兩個案例，前期謀利后請托人為表示感謝，均同意讓他們投資，里面確有權(quán)力入股的成分，存在利益輸送，乍一看很像受賄（特別是案例2），易與違規(guī)從事營利活動混淆。在現(xiàn)有法律框架之下，黨員干部本人有真實出資難以被評價為犯罪。如前所述，真實出資獲取的收益和其職務(wù)行為的對價性已經(jīng)不完全對等或者說不純正了，不是《意見》上所指的對價行為。換言之，職務(wù)與收益之間的對價關(guān)系不成立或者說不完全成立。此時認定犯罪應(yīng)持審慎態(tài)度和謙抑原則。此外，還可結(jié)合有無參與經(jīng)營管理、有無利潤差額、是否承擔經(jīng)營風險、公司有無資金需求、有無盈利等因素去綜合判斷。

　　（ 作者： 段海龍 單位：浙江省湖州市吳興區(qū)紀委監(jiān)委）

來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站 轉(zhuǎn)自：刑事法庫