張-路與李*實合伙開一小賣部，經(jīng)營糖煙酒等商品。為了牟取暴利，他們從李某處購買自制香煙，又從華某處購買“紅塔山”、“云煙”等商標，自行炮制“紅塔山”、“云煙”香煙銷售，非法獲利3.18萬元。但不久即被查處。

日前，在法院開庭審理此案時，張-路及李*實的辯護人認為，香煙及商標都不是被告人制造，且所得數(shù)額不達到較大的標準，不屬“情節(jié)嚴重”，不構成假冒注冊商標罪。法院經(jīng)審理后當庭作出判決，張-路、李*實依法構成假冒注冊商標罪，判處有期徒刑3年，并處罰金5萬元。

★法理評析★

依照我國《刑法》第213條規(guī)定，假冒注冊商標罪，是指違反《商標法》的規(guī)定，未經(jīng)注冊商標人的同意，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。

商標，是指由文字、圖形或者其組合等構成的，使用于商品上的、用于區(qū)別不同的商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者所生產(chǎn)或者經(jīng)營的同一種商品的顯著標志。將這些文字、圖形或者圖案向國家商標管理機關注冊登記，取得專用權的，是注冊商標。注冊商標的所有權人依法享受專用權，他人未經(jīng)允許不得擅自使用。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“刑法第213條規(guī)定的‘相同的商標’，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。刑法第213條規(guī)定的‘使用’，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為?！薄凹t塔山”、“云煙”等品牌商標業(yè)經(jīng)合法注冊，是國家保護的注冊商標，張-路、李*實對此是明知或者應當知道的，未經(jīng)專用權人許可，擅自在香煙中使用該注冊商標，顯然屬假冒注冊商標罪中的“使用”行為。

“情節(jié)嚴重”主要是指非法所得數(shù)額較大，給商標所有人造成較大損失或其他嚴重情節(jié)等。根據(jù)上述司法解釋第1條的規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于法定的“情節(jié)嚴重”：(一)非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(二)假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的;(三)其他情節(jié)嚴重的情形。據(jù)此，依法可認定張-路、李*實假冒他人注冊商標屬“情節(jié)嚴重”，依法構成假冒注冊商標罪。