借條和欠條的性質(zhì)不同，行為人騙取他人財物后出具的借條本質(zhì)上屬于欠條，只能證明雙方存在事實上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，無法證明是否存在真實的借貸關(guān)系，不能因此認定雙方間系民間借貸關(guān)系。民間借貸與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于行為人是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，結(jié)合行為人借款時的還款能力、真實用途等具體行為表現(xiàn)綜合判斷，故騙取他人財物后單純出具借條的行為不影響對非法占有目的的判斷，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定性，借條金額不能在詐騙數(shù)額中予以扣減。

一審：（2020）京0105刑初417號 

二審：（2020）京03刑終422號

公訴機關(guān)：北京市朝陽區(qū)人民檢察院。 

被告人：宋某巖。

朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2019年2月至5月間，被告人宋某巖以海外代購、預(yù)定酒店機票、借款等名義分別騙取14名被害人4500元至33.2萬元不等。被告人宋某巖于2019年7月15日向公安機關(guān)主動投案。自案發(fā)后至一審審理期間，被告人宋某巖家屬已代其退賠所有被害人全部損失，各被害人均表示諒解。

朝陽區(qū)法院認為，被告人宋某巖以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯了刑法，構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于被告人宋某巖具有自首情節(jié)，且退賠所有被害人全部損失并獲得諒解，對其依法減輕處罰。故判決：被告人宋某巖犯詐騙罪，判處有期徒刑5年，罰金5萬元。

 一審判決后，被告人宋某巖不服，提出上訴。 

宋某巖的上訴理由是：第一，其對吳某無詐騙故意。其雖然是以代購手表名義收取吳某33.2萬元，但在無法按期交付手表時，其父親已代其向吳某出具了借條，因此二人之間為民間借貸關(guān)系。第二，其以借款名義向多人所借款項系民間借貸，不應(yīng)計入詐騙數(shù)額。宋某巖辯護人的辯護意見是：宋某巖和吳某之間為民事糾紛，不應(yīng)計入犯罪數(shù)額；原判量刑過重。 

二審法院經(jīng)審理認為，上訴人宋某巖以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。被告人宋某巖于2019年4月以代購手表名義收取了吳某33.2萬元費用，但其并未按照約定為吳某代購手表，而是將資金用于賭博或消費，表明其具有非法占有目的。宋某巖家屬在案發(fā)后代宋某巖退賠僅能作為量刑情節(jié)，不影響犯罪數(shù)額的認定。宋某巖以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，并以借款名義騙取他人錢款，應(yīng)當(dāng)認定為詐騙行為。據(jù)此判決駁回訴，維持原判。

借條通常是民間借貸關(guān)系的表征，然而，司法實踐中騙取他人財物后出具借條的行為究竟應(yīng)當(dāng)如何認定？對此，主要有兩種觀點：第一種觀點認為騙取他人財物后出具借條，表明行為人具有還款意愿，不具有非法占有目的，不應(yīng)當(dāng)認定為詐騙。況且被害人可以憑借借條通過民事訴訟主張權(quán)利，根據(jù)刑法的謙抑性原則，不應(yīng)由刑法制裁。第二種觀點認為騙取他人財物后已經(jīng)是犯罪既遂，行為人事后單純出具借條卻無實際還款事實的行為，不能否認非法占有目的，仍應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定性。如果行為人在案發(fā)前退賠，可能導(dǎo)致對該部分金額的非法占有目的認定產(chǎn)生疑問，根據(jù)存疑有利于被告人原則，可以將案發(fā)前退賠的金額在詐騙數(shù)額中予以扣減。但是，如果案發(fā)后方才退賠，則僅能作為酌定量刑情節(jié)予以考量。筆者贊同第二種觀點，具體理由分析如下：

一、借條與欠條的區(qū)別

我國民法沒有明確借條和欠條的區(qū)別。借條和欠條雖然都是債權(quán)債務(wù)的憑證，但二者的法律性質(zhì)有所不同。

其一，借條與欠條的內(nèi)涵不同。借條通常代表借款合同關(guān)系, 是借貸雙方設(shè)立權(quán)利義務(wù)時，由債務(wù)人向債權(quán)人出具的書面憑證。欠條則通常作為一種經(jīng)濟上的結(jié)算方式，是由于債務(wù)人一方因自身原因不能按時償還錢款時向債權(quán)人單方出具的債權(quán)憑證。借款合同是雙務(wù)合同，借條的形成需要借貸雙方共同的意思表示，而欠條通常僅具有債務(wù)人單方的意思表示。

其二，借條與欠條的形成原因不同。借條通常是由特定的借款事實所引發(fā)的，代表了借貸法律關(guān)系。而欠條產(chǎn)生通常伴隨著相應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系，可能是合同之債、侵權(quán)之債引發(fā)的調(diào)整性法律關(guān)系或犯罪行為引發(fā)的保護性法律關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《借貸規(guī)定》）第15條之規(guī)定，即便在民事訴訟中，亦不能單憑借條或欠條就認定雙方間的借貸關(guān)系成立，法官仍應(yīng)當(dāng)查明基礎(chǔ)法律關(guān)系。

其三，借條與欠條的法律效力不同。在認定借貸關(guān)系的證明力上，借條效力明顯高于欠條。借條通常能夠代表借貸關(guān)系，而欠條僅能證明欠款關(guān)系。從性質(zhì)上看，借款肯定是欠款，但欠款則未必是借款。因此，在司法實踐中對借條或欠條的認定不能僅憑書面憑證的抬頭草率認定，應(yīng)當(dāng)綜合該書面憑證的出具時間、出具原因等因素進行實質(zhì)性判斷。 

本案中，被告人宋某巖以代購手表名義收取吳某錢款，卻用于賭博或個人消費，其稱事后向吳某出具了借條，但是其騙取吳某錢款在先，出具書面憑證時間在后，吳某給予宋某巖錢款時并不具有借款的意思表示，不能認定為二人之間達成了借款合同，不是民間借貸關(guān)系。宋某巖事后迫于被害人索債的壓力出具的借條本質(zhì)上應(yīng)為欠條，其產(chǎn)生的根本原因是宋某巖先前的詐騙行為，僅能證明宋某巖無力償還吳某錢款這一客觀事實，故該欠條應(yīng)當(dāng)作為宋某巖詐騙罪的證據(jù)，而非出罪原因。

二、騙取他人財物后出具借條不能否定行為人具有非法占有目的

詐騙罪是指以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為，其行為基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。民間借貸作為一種融資方式，在古今中外有著悠久的歷史。根據(jù)《借貸規(guī)定》，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。司法實踐中，民間借貸與行為人以借款為名詐騙或騙取他人財物后出具借條等借款型詐騙在客觀行為上非常相似，區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有目的。但是，僅憑借條或欠條，是否就能夠否定行為人具有非法占有目的？答案是否定的。非法占有目的的判斷，應(yīng)當(dāng)重點審查以下方面：

第一，是否具有還款能力。民間借貸中，借款人通常具有穩(wěn)定的工作與經(jīng)濟來源，借款金額與其經(jīng)濟能力相匹配，即在其能承受的范圍之內(nèi)，更多地是為了應(yīng)急，具有歸還可能性。但是借款型詐騙中，由于行為人一開始便沒有歸還的打算，只是希望通過借條等幌子騙取對方錢款，因此，借款數(shù)額與其現(xiàn)實收入或預(yù)期收入明顯不成比例。本案中，被告人宋某巖的供述及多名被害人的陳述能夠證明被告人宋某巖在2019年2月時已處于無業(yè)狀態(tài)，因在捷克與澳門等地賭博陷入財務(wù)危機，表明其在借款時缺乏實際的償還能力。 

第二，對錢款的真實用途。民間借貸中，借款人一般會明確告知出借人欲借錢款的真實用途，以便出借人衡量借款的風(fēng)險與必要性，尊重出借人的決定。借款人會按照約定的用途使用錢款，且通常是用于正當(dāng)事項，具有盈利可能性，雖然不排除其中少部分錢款未用于約定事項，但并未改變資金的整體用途。借款型詐騙中，行為人更多地將錢款用于賭博、肆意揮霍、攜帶錢款逃匿等非法用途。本案中，被告人宋某巖以代購或借款名義收取吳某、張某等人錢款后，并未用于約定事項，而是將錢款用于賭博或肆意揮霍。 

第三，欺騙的內(nèi)容與程度。民間借貸中亦存在欺詐因素，但是民事欺詐與詐騙罪在欺騙內(nèi)容、欺騙程度和欺騙結(jié)果三方面均有所界分。民間借貸中的欺騙內(nèi)容不影響最終的還款結(jié)果，可以視作盡快促成借款的一種方式。詐騙罪中行為人則虛構(gòu)或隱瞞關(guān)鍵事實，致使被害人陷入錯誤認識并因此處分了財產(chǎn)，如虛構(gòu)職業(yè)或身份、隱瞞資金狀況、借款真實用途等。本案中，宋某巖曾作為海外導(dǎo)游，2015年離職后卻隱瞞了關(guān)鍵的身份事實，且并未向被害人袒露其因賭博陷入財務(wù)危機的情況，通過包裝朋友圈營造其仍為海外導(dǎo)游的假象，多次以代購為名騙取他人錢款，甚至編造手機丟失、報稅等原因向他人借款，這種欺騙行為已達到使被害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)進而遭受損失的程度，表明其主觀上具有非法占有目的。 

第四，出具欠條的真實原因。出具借條與錢款給付的時間先后順序?qū)τ谂袛嗷A(chǔ)法律關(guān)系具有重要意義。借條與借款通常同時發(fā)生或先于借款發(fā)生，騙取他人財物后出具的借條不具備法律效力，只能視為逃避法律追究的一種技術(shù)性策略。詐騙既遂后，不能因事后無意義行為否認前行為非法占有目的的存在。本案中，宋某巖收取吳某30余萬元代購款后，因不能按期交付手表且缺少還款能力，面對吳某追債的壓力，出具借條僅能視為一種緩兵之策，該欠條只能證明雙方間客觀的債務(wù)事實。 

第五，案發(fā)前是否存在實際的還款行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于申付強詐騙案如何認定詐騙數(shù)額的電話答復(fù)》，案發(fā)前已經(jīng)追回的被騙款額應(yīng)當(dāng)扣除，按最后實際詐騙所得數(shù)額計算。筆者認為電話答復(fù)的本質(zhì)原因在于根據(jù)存疑有利于被告人原則，由于案發(fā)前退還導(dǎo)致對該部分?jǐn)?shù)額非法占有目的認定存疑，因此予以扣減。換言之，詐騙數(shù)額的判斷本質(zhì)上仍是對非法占有目的的判斷。騙取他人財物后出具借條，如果案發(fā)前存在實際還款行為，導(dǎo)致對該部分的非法占有目的存疑，方可在犯罪數(shù)額中予以扣減。如果單純出具借條或欠條，這種書面憑證僅能作為一種預(yù)期財產(chǎn)性利益，在被告人無償還能力或償還意愿時，只是一紙空文，無現(xiàn)實性財產(chǎn)利益，對挽回被害人對資金的控制權(quán)而言毫無意義。正如在許多集資詐騙案件中，被告人在無力償還被害人錢款時往往會出具還款承諾書等，但若無現(xiàn)實還款，既不影響詐騙定性，亦不影響詐騙數(shù)額。 

綜上，宋某巖主觀上具有非法占有目的，客觀上實施了欺騙行為，構(gòu)成詐騙罪。

三、法的實施應(yīng)當(dāng)兼顧法律效果與社會效果的統(tǒng)一

刑法的實施要兼顧法律效果與社會效果。法律效果是指人們按照法律規(guī)定的模式行為，法律得到遵守、執(zhí)行或適用，它為人們的行為模式提供了指引。社會效果是指法律實施對社會產(chǎn)生的影響、作用，以及公眾對于法律效果的社會評價。如果將騙取他人錢款后出具借條的行為認定為民事借貸關(guān)系，將會導(dǎo)致如下問題： 

第一，給被告人鉆法律漏洞的機會。如果認為騙取他人財物后，單純出具借條就推定行為人不具有非法占有目的，無疑壓縮了詐騙罪的適用空間，賦予了犯罪分子逃避刑法制裁的正當(dāng)途徑，將會為人們提供錯誤的行為指引方向。 

第二，不利于被害人權(quán)利的維護。司法實踐中，被告人騙取他人財物后出具借條往往是因為既無償還能力亦無償還意愿，且常通過逃匿規(guī)避還款。如果將這種行為排斥在刑法范圍之外，僅認定為民事糾紛，會導(dǎo)致行為人難以通過民事訴訟挽回損失。 

第三，司法權(quán)威性受損。同案同判是司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。詐騙罪的認定，應(yīng)當(dāng)看這一行為是否符合詐騙罪的主客觀要件。如果僅憑行為人事后出具的一張借條就認為雙方間為民間借貸關(guān)系，從而否認詐騙罪既遂，這是一種典型的事后評判行為，不利于法秩序的統(tǒng)一，有違公平正義。

來源：《人民司法》，2021年第14期

作者：于曉航 張媛，北京市第三中級人民法院