2000年7月上旬，D上市公司與北京、深圳二高科技公司達(dá)成收購(gòu)協(xié)議，定于21日對(duì)外正式公布此消息及配送股方案。D公司董事長(zhǎng)隋某認(rèn)為此信息的公布能使公司股票增值，遂指使其助理高某于18、19日使用公司自有資金700余萬(wàn)元，以虛開(kāi)的他人戶頭的名義，先后為公司買(mǎi)進(jìn)本公司股票144萬(wàn)股。另外，D公司董事王某得上述內(nèi)幕信息后，籌集資金50萬(wàn)元，于20日以個(gè)人名義買(mǎi)進(jìn)本公司股票10萬(wàn)余股。后因其他原因，D公司股票并未升值，反而大幅下跌，D公司為此損失1000余萬(wàn)元，王某也損失近30萬(wàn)元。

意見(jiàn)分歧：

對(duì)于D公司及王某的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的問(wèn)題，產(chǎn)生了不同意見(jiàn)。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，D公司主要負(fù)責(zé)人隋某，知悉公司即將公布利好消息，動(dòng)用公司資金提前大量買(mǎi)入公司股票，意圖為本公司謀取非法利益;王某作為知情人員，在內(nèi)幕信息尚未公布之前，買(mǎi)入公司股票,符合刑法第180條及刑法修正案第4條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪的犯罪構(gòu)成要件。應(yīng)以內(nèi)幕交易罪分別追究D公司和王某的單位和自然人的刑事責(zé)任。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第180條、刑法修正案第4條的規(guī)定，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪必須具備的一個(gè)要件是“情節(jié)嚴(yán)重”。而本案中，D公司及王某雖然實(shí)施了內(nèi)幕交易的行為，但是并未實(shí)際取得任何非法利益，難以認(rèn)定其屬“情節(jié)嚴(yán)重”;且刑法規(guī)定對(duì)犯內(nèi)幕交易罪的自然人“并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”，由于王某未有違法所得，無(wú)法計(jì)算應(yīng)對(duì)其判處罰金的數(shù)額，并進(jìn)而導(dǎo)致難以據(jù)此對(duì)王某適用罰金刑。因而對(duì)D公司及王某等人的行為不宜認(rèn)定為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

意見(jiàn)分析：

本案的分歧焦點(diǎn)在于行為人未實(shí)際獲取非法利益的情況下，能否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。筆者贊同第一種意見(jiàn)，理由如下：

1、刑法第180條、刑法修正案第4條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪并未將行為人實(shí)際牟取了非法利益作為本罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)幕交易罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，其主要侵犯的是國(guó)家對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序，這也是我國(guó)刑法將內(nèi)幕交易罪歸于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序一類(lèi)犯罪的原因。因而，只要行為人實(shí)施了侵害上述客體的行為就可以構(gòu)成本罪，至于是否實(shí)際牟得非法利益則在所不問(wèn)。本案中，D公司和王某是知悉有關(guān)本公司股票內(nèi)幕信息的單位和知情人員，在公司未正式公布已收購(gòu)他公司及公司股票配送方案之前，大量買(mǎi)入本公司股票意圖謀取非法利益，此種行為是一種證券欺詐的行為，嚴(yán)重違背了從事證券、期貨交易活動(dòng)所必須遵循的公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則，侵犯了國(guó)家對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序，盡管未實(shí)際牟得非法利益，D公司和王某等人的行為仍然可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。