房地產(chǎn)企業(yè)收購在建項目后繼續(xù)開發(fā)再銷售的情況，越來越多的出現(xiàn)在大眾視野中，收購方需結(jié)合工程實際，對收購項目進行法律盡職調(diào)查，盡量掌握該項目在法律方面存在的各項風(fēng)險，以此作為判斷該項目是否值得收購的重要依據(jù)，或者對收購后可能面對的風(fēng)險做好預(yù)案。

一、何為“在建工程”

在建工程，一般是指已經(jīng)批準立項，取得土地使用權(quán)證，并在土地上作了一定投資，完成了土地上的“三通一平”和勘探、設(shè)計等基礎(chǔ)工作，經(jīng)過報建批準，取得施工許可證，具備開工條件的建設(shè)工程項目。

在建工程轉(zhuǎn)讓，是指權(quán)利人將其擁有的建設(shè)工程項目出賣給受讓人，雙方就轉(zhuǎn)受讓該建設(shè)項目確立權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的民事行為。對于在建工程轉(zhuǎn)讓，我國法律法規(guī)尚未作出具體的規(guī)定，如《城市房地產(chǎn)管理法》及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》均只對房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓作了簡要規(guī)定。目前只有少數(shù)城市專門針對在建工程轉(zhuǎn)讓作出了較為具體的規(guī)定。

二、在建工程的權(quán)屬盡調(diào)

（1）在建工程是否已經(jīng)支付了全部土地使用權(quán)出讓金并取得了土地使用權(quán)證書

需注意的是，取得了土地使用權(quán)證書，乃至取得的商品房預(yù)售許可證，在事實上也不一定就支付了全部土地使用權(quán)出讓金，因為有時地方政府對企業(yè)會采取一些變通做法，因此，在收購時一定要審查土地使用金的繳納單據(jù)或由房管部門出具已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金的證明。

（2）在建工程是否已按施工合同約定在各節(jié)點按時支付費用

在建工程抵押權(quán)與建筑工程承包人優(yōu)先受償權(quán)沖突可能會導(dǎo)致抵押權(quán)懸空，故應(yīng)要求項目施工方就發(fā)包人“已于合同約定各付款節(jié)點按時付款”出具情況說明并提供相關(guān)憑證。

《民法典》第807條，從法律上明確了建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)；最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第35、36條，從司法解釋層面，明確了建筑工程承包人支付的價款在實現(xiàn)順位上優(yōu)先于其他債權(quán)人的抵押權(quán)。借款人一般都將工程發(fā)包給施工企業(yè)而非自建，所以，在實現(xiàn)在建工程抵押權(quán)時，債權(quán)人抵押權(quán)應(yīng)在承包人受償工程款后才能實現(xiàn)。在實踐中，為惡意逃廢債務(wù)，借款人會與施工企業(yè)惡意串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價款”的事實，使債權(quán)人抵押權(quán)后于惡意虛構(gòu)的工程價款受償，導(dǎo)致抵押權(quán)雖在法律上有效，但實際上處于部分懸空或全部懸空的狀態(tài)，無法受償。

《民法典》第807條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第35、36條明確規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”，第36條明確規(guī)定：“承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”

（3）在建工程是否已經(jīng)取得全部合法手續(xù)

不僅是土地出讓金的繳納，在建工程的其他方面的合法手續(xù)是否也具備亦是審查的重點。具體核查內(nèi)容包括：對在建工程的立項、報批、備案文件要逐一到相關(guān)行政機關(guān)進行調(diào)查核實，查驗土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。因為項目轉(zhuǎn)讓后這些手續(xù)均要進行依法變更，因此，在建工程取得合法手續(xù)也是在建工程可以轉(zhuǎn)讓的前提條件。

（4）在建工程是否存在抵押情況以及抵押合同是否對抵押期間轉(zhuǎn)讓具有限制條件

雖然現(xiàn)行法律規(guī)定，在抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但是若抵押人與抵押權(quán)人在抵押合同中明確約定“在抵押期間不得進行抵押物轉(zhuǎn)讓或者必須經(jīng)抵押權(quán)人同意方可進行轉(zhuǎn)讓的”，若在轉(zhuǎn)讓抵押物前未取的抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的相關(guān)手續(xù)的，則轉(zhuǎn)讓合同很可能被抵押權(quán)人申請撤銷。

因此，必須嚴格核查在建工程是否存在抵押權(quán)的情形及抵押合同是否對抵押物的轉(zhuǎn)讓有所限制。若抵押合同對抵押物的轉(zhuǎn)讓確有限制的，受讓人及抵押人在轉(zhuǎn)讓或受讓在建工程前就必須及時取的抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的相關(guān)手續(xù)。

《民法典》第406條規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”

（5）在建工程是否已經(jīng)被司法機關(guān)查封

《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第6條規(guī)定，司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的不得進行轉(zhuǎn)讓。同時，轉(zhuǎn)受讓方從簽訂轉(zhuǎn)讓合同到提出過戶申請、從提出申請到房地交易管理部門最終審核同意辦妥過戶手續(xù)，要經(jīng)歷兩段時間，這兩個時間段中仍可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓人因到期債務(wù)或擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓標的的在建工程被查封的情況。

因此，如果在建工程已經(jīng)遭到司法查封，只有依法解除了司法查封，才可以進行轉(zhuǎn)讓。除此之外，為防止在過戶過程中在建工程被債權(quán)人保全，應(yīng)在收購在建工程或接受在建工程作價出資時，查明轉(zhuǎn)讓方的債務(wù)及其對外擔(dān)保情況，并主動與其債權(quán)人溝通，采取三方協(xié)議的方式，用部分轉(zhuǎn)讓款代轉(zhuǎn)讓方徑直支付給債權(quán)人，換取其對轉(zhuǎn)讓中的財產(chǎn)不申請保全措施承諾的方法，或者要求轉(zhuǎn)讓方作出相應(yīng)擔(dān)保。

《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第6條第2款規(guī)定“下列房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓：……（二）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；……”

三、擔(dān)保情況調(diào)查手段

中國人民銀行征信中心出具的公司《企業(yè)信用報告》中“信貸記錄明細”部分，會列明“未結(jié)清信貸”信息。若有借款信息，報告中會顯示“授信機構(gòu)”、“擔(dān)保方式”，我們可以據(jù)此信息要求對方提供近幾年借款金額較大的銀行借款合同，通過合同內(nèi)容，判斷是否存在在建工程抵押情況，抵押物是否為本次擬收購的在建工程。

若在建工程存在抵押情況，可要求項目公司提供抵押登記手續(xù)（即《不動產(chǎn)登記證明》），然后持項目《土地使用權(quán)證》和《不動產(chǎn)登記證明》及相關(guān)授權(quán)手續(xù)，前往不動產(chǎn)登記中心分別就土地權(quán)屬登記情況和在建工程權(quán)屬登記情況進行查詢。一般情況下，上述兩個板塊的查詢結(jié)果基本一致。不動產(chǎn)登記中心出具的《不動產(chǎn)登記簿》會顯示該地的權(quán)屬狀況、抵押登記情況、查封等登記情況；《房屋登記簿》會顯示抵押權(quán)人、抵押方式、抵押范圍等較為詳細的在建工程抵押信息。但也存在例外，實務(wù)中有的在建工程已設(shè)立抵押，并辦理了完備的抵押登記手續(xù)，而此時只有《房屋登記簿》能較為準確的顯示其擔(dān)保情況，《不動產(chǎn)登記簿》的“抵押登記情況”那欄顯示為“/”。

除此之外，還應(yīng)就擬收購項目在建工程對外擔(dān)保情況對項目負責(zé)人或其他相關(guān)人員進行訪談，獲取更多書面資料以外的信息。確保在盡調(diào)范圍內(nèi)了解更多項目情況，并如實記錄訪談內(nèi)容，雙方確認并簽字。該訪談筆錄可留作工作底稿保存。