最高額抵押的主債權是否可以轉讓

在一般抵押中，債權可以轉讓，抵押權隨著主債權的轉讓而轉讓，債權人只需通知債務人和抵押人即可。但在最高額抵押中，由于未來發生的債權是不確定的，處于變化中，所以在決算期到來之前，如果允許債權人轉讓其債權，則會增加最高額抵押的不確定性，導致法律關系的混亂，也很容易給抵押人造成損害。《擔保法》禁止最高額抵押主債權的轉讓，由于擔保物權不得與債權分離而單獨轉讓，所以最高額抵押的抵押權也不能轉讓。

借款合同。在實踐中，具體表現為：一是商業銀行與企業有長期的業務關系，企業對一定期間內已經和將要發生的多次貸款提供總的抵押擔保，商業銀行在商定的最高貸款額度內多次對借款人貸款;二是商業銀行與企業簽署了貸款意向協議，尚未確定借款的具體時間和數額，只規定借款的最高限額，但有必須要預先提供抵押擔保的情況下，企業會設定最高額抵押。本案即屬于第一種情況。

債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。這種情況一般不適用于商業銀行等金融機構。

就借款合同的最高額抵押而言，借款人或者第三人提供的抵押物是作為一段時間內發生的借款的擔保，而不是特別針對某一筆借款。在借款合同確定的最高限額內及抵押合同期內，抵押財產不得因貸款的增加或減少而改變。一般而言，最高額抵押是為將來發生的債權提供擔保，并不以債權的已經存在為前提，而且最高額擔保所擔保的債權具有不確定性，必須到最后決算時，才能確定抵押擔保的債權的實際數額。因此，最高額抵押具有不同于一般抵押的特殊性，其優越性在于一次性辦理抵押登記后，可以在約定的最高額度內多次貸款而不必再辦理登記手續，從而簡化了設定抵押的程序，加快了資金融通的效率。最高額抵押適用于具有長期、穩定的業務關系的當事人之間的借款合同。

最高額抵押的設定，除了必須遵循抵押權設定的一般程序之外，還必須在合同中明確所擔保債權的最高額度和決算期。擔保債權的最高額度是確定抵押物擔保范圍的標準，在最高額度范圍內的債權人可以就抵押物優先受償，超過部分則只能按一般債權受償。決算期是指最高額抵押合同雙方約定的確定所擔保債權實際數額的到期日，由于擔保債權的最高額并不必然是實際的債權額，所以必須在決算時確定實際擔保的債權額。如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力;如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。

但必須指出的是，法律之所以禁止最高額擔保的主債權轉讓，原因在于其主債權的不確定性，因此法律所禁止轉讓的是決算期到來之前的債權。決算期到來之后，由于債權已經確定，而且也不會再有新的債權，此時最高額抵押已經與一般抵押不存在區別，應當允許被擔保的債權轉讓，抵押權也隨之轉讓。《擔保法解釋》雖然沒有明確規定最高額抵押在債權確定后可以轉讓，但其第83條規定：“最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使其抵押權。”事實上肯定了債權確定后的最高額抵押與普通抵押的一致性，依此推論，在債權確定后最高額抵押的主債權是可以轉讓的。

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