五是掛靠方以被掛靠方分支機構(gòu)的名義擅自對外保證擔保所生之債。 一、與工程發(fā)包方因工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的糾紛 絕大多數(shù)意見認為，根據(jù)《意見》第43條的規(guī)定，列掛靠雙方為共同訴訟主體，對發(fā)包方因工程質(zhì)量提起的訴訟承擔連帶責任。這是因為發(fā)包方和被掛靠方是建筑工程承包合同的雙方主體，而掛靠方是建筑工程的實際履行者，工程質(zhì)量問題與掛靠方的實際履行行為和被掛靠方的借出資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照的行為之間有因果關(guān)系。判令建筑工程合同的實際履行者承擔民事責任自屬當然，而責令借出名義的建筑企業(yè)承擔民事責任既因為它是合同形式上的主體，又因為法律必須對這種掛靠行為作否定性的評價而科以嚴格的責任，以此來達到杜絕或扼制此類行為的立法用意。另一種意見認為，如果發(fā)包方不知道掛靠雙方的掛靠關(guān)系，那么掛靠方在承建工程時利用被掛靠方的名義，有欺詐的故意，所以根據(jù)無效民事法律行為的法律規(guī)定，應(yīng)確認發(fā)包方與承包方所簽訂的合同無效。這種觀點有一定的道理，但從新合同法鼓勵交易的原則來看，應(yīng)將合同效力的撤銷權(quán)交由發(fā)包方，在不違背國家利益的前提下，由發(fā)包方最終決定合同的效力。 二、掛靠方與第三人間的有關(guān)工程材料的購銷合同糾紛以及與雇傭人的勞務(wù)糾紛 此兩種類型的糾紛都是掛靠方為自己的利益而與第三人間進行的民事法律行為所產(chǎn)生的。對此法院的審判實踐中有兩種不同的處理方式：一是判令掛靠方獨自承擔民事責任，依據(jù)是掛靠方與第三人間的合同關(guān)系具有相對性；二是判令掛靠雙方承擔連帶責任，依據(jù)是《意見》的第43條。在實踐中這類糾紛如何處理，如何劃分掛靠的責任也是值得探討。 第一種處理方式的觀點是，認為合同只在當事人雙方產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即通常所說的合同相對性原理。據(jù)此認為在一般意義上購銷合同只在購銷雙方產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與合同外第三人無關(guān)。因此若掛靠方以自己的名義對外簽訂購銷合同，權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當由其本人承受，不應(yīng)當溯及基礎(chǔ)的掛靠關(guān)系。 第二種處理方式的觀點是，掛靠方以被掛靠方或被掛靠方分支機構(gòu)的名義對外簽訂購銷合同或雇傭合同，此時購銷合同或雇傭合同的雙方主體是被掛靠方與第三人，被掛靠方對合同債務(wù)承擔民事責任應(yīng)屬當然，但此時掛靠方才是合同的實際履行主體，也應(yīng)承擔合同之債。責令被掛靠方承擔合同債務(wù)的理論依據(jù)除被掛靠方是形式上的合同主體之外，另因為被掛靠方從掛靠中取得了掛靠利益，掛靠方的購銷行為與被掛靠方為掛靠提供便利之間有因果關(guān)系，判令掛靠雙方當事人承擔責任有利于保護善意第三人（出賣人）的合法權(quán)益。但在此時掛靠雙方的責任形式如何，存有爭論。一是認為掛靠雙方應(yīng)對合同相對人承擔連帶責任，理論上的依據(jù)是善意第三人的債權(quán)價值高于掛靠雙方之債的價值。二是認為根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，被掛靠方應(yīng)承擔掛靠方不能清償債務(wù)的賠償責任。在實踐中更傾向判令被掛靠方承擔債務(wù)不能清償部分的賠償責任。因為它既認定了掛靠方必須對自己的行為負責，又對債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)沒有影響，這是因為即使掛靠方不能承擔民事責任，被掛靠方也是有足夠?qū)嵙梢猿袚袷仑熑蔚摹?三、建設(shè)單位欠工程款引起的建筑施工合同違約糾紛 這種類型案件，被掛靠單位、掛靠的施工隊系債權(quán)人，但被掛靠單位是名義債權(quán)人，施工隊是實際債權(quán)人。訂立建筑合同的雙方是建筑公司與建設(shè)單位，建筑公司依據(jù)合同向建設(shè)單位主張債權(quán)，是理所當然的，至于掛靠的施工隊負責人能否以個人名義主張債權(quán)，這在實踐中有爭議。一種觀點認為施工隊只能以建筑公司的名義主張權(quán)利或向建筑公司主張權(quán)利；另一種觀點認為施工隊可以自己的名義向建筑公司主張權(quán)利。 第一種觀點的理由是個人不是訂立合同的一方，不能允許施工隊負責人個人主張債權(quán)，若允許個人以施工方名義主張債權(quán)，因為個人不具備建筑施工資格，則涉及到建筑施工合同的效力，造成法律關(guān)系的混亂，施工隊個人只能以建筑公司的名義主張權(quán)利或向建筑公司主張權(quán)利。 第二種觀點的理由是，只要查清施工隊確屬于掛靠性質(zhì)，施工隊個人可依據(jù)施工合同主張債權(quán)，因為施工隊負責人個人投資、個人組織施工，個人對建設(shè)單位支付工程款享有請求權(quán)，案件的處理結(jié)果與其有直接的因果關(guān)系，其具備原告主體資格，應(yīng)賦予施工隊負責人提起訴訟的主體資格。因為若施工隊負責人不能作為原告起訴，建筑公司未投資，其無實際損失，若建筑公司亦不起訴，則施工隊負責人的權(quán)益就無法得到保護，民工工資、材料款不能支付，必將引發(fā)許多社會矛盾，這與人民法院定紛止爭的職能職責也不相符。關(guān)于建筑合同的效力，建筑公司與建設(shè)單位訂立合同后，由施工隊個人組織施工，若施工隊一方已履行了合同義務(wù)，沒有其他違法行為，應(yīng)當認定合同有效，若施工隊施工中存在嚴重質(zhì)量問題，應(yīng)認定建筑公司將工程轉(zhuǎn)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)條件的個人，違反建筑法第29條的規(guī)定，應(yīng)認定合同無效。實踐中，因?qū)嵭袊栏竦氖┕けO(jiān)理制度，建筑質(zhì)量問題較少，大量的建筑合同糾紛屬于建設(shè)方拖欠工程款糾紛。若認定建筑合同無效，也無法適用相互返還的原則，因此人民法院應(yīng)當慎重認定建筑合同無效。 四、因被掛靠的建筑企業(yè)欠掛靠施工隊工程款及施工隊欠建筑企業(yè)管理費、墊付材料費等引起的掛靠合同糾紛 關(guān)于這種類型的案件，實踐中也有兩種分歧，一種意見認為該糾紛建筑公司與施工隊屬于一個法人內(nèi)部的爭議，不論誰起訴，人民法院均不應(yīng)受理；第二種意見認為施工隊名義上屬于建筑公司下屬機構(gòu)，但實際屬于掛靠性質(zhì)，建筑公司與施工隊負責人，一個是法人單位，一個是公民個人，屬于不同主體，二者基于掛靠引起的債權(quán)債務(wù)糾紛，屬于民事權(quán)利義務(wù)爭議，人民法院應(yīng)當受理任何一方的起訴。 在法院對此類案件的審理中，有書面掛靠合同的，參照合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)，沒有書面合同的，按普通意義上的掛靠關(guān)系來確定雙方的權(quán)利義務(wù)，即掛靠人應(yīng)對施工中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)承擔責任，建筑單位所欠工程款由施工隊負責人享有，施工中欠他人款項由施工隊負責人償還，但對于管理費，如果被掛靠公司實施了工程管理則，施工隊負責人有義務(wù)按約定支付建筑公司管理費，如果單純出借資質(zhì)，則管理費屬于非法所得，予以沒收。建筑公司占有工程款的，應(yīng)當返還施工隊負責人，建筑公司代施工隊墊付勞務(wù)費、料款等費用的，可以向施工隊追償。 五、掛靠方以被掛靠方分支機構(gòu)的名義擅自對外保證擔保所生之債 實例中有掛靠方以被掛靠方分支機構(gòu)的名義擅自對外提供保證擔保的情形，對此種情形下保證合同的效力及掛靠雙方民事責任的承擔有多種不同的意見。 第一種觀點認為，保證合同有效，由掛靠方獨立承擔民事責任。依據(jù)是掛靠方利用被掛靠方分支機構(gòu)的名義對外保證擔保已超出了掛靠雙方因承接工程所發(fā)生的掛靠關(guān)系的范疇，故掛靠方應(yīng)對自己的行為負責。但這一方案不能解決的是當掛靠方無獨立承擔民事責任的能力時，債權(quán)人的利益得不到保障。 第二種觀點認為，保證合同有效，掛靠雙方承擔連帶責任。依據(jù)是《意見》第43條。但這應(yīng)當和前述的兩種債之關(guān)系區(qū)分開來，前兩種債中掛靠方都是合同的實際履行者，而相對于保證合同而言，并不存在誰是合同實際履行者的問題，正是因為在債務(wù)不能清償時無實際的履行才引發(fā)訴訟。所以此種情形下的債和前兩種債之間的這種結(jié)構(gòu)上的差異決定了不能確定責任形式。 第三種觀點認為，保證合同無效，由分支機構(gòu)所屬的法人承擔過錯責任。依據(jù)是《擔保法》第10條、第29條的規(guī)定。即企業(yè)法人的分支機構(gòu)如未經(jīng)法人的書面授權(quán)擅自對外提供保證擔保，保證合同無效，法人承擔過錯責任。這一觀點實際上已脫離了對掛靠關(guān)系的認定，是建立在不作掛靠關(guān)系認定的基礎(chǔ)之上，將虛擬的分支機構(gòu)作了實質(zhì)上的認定。 在審理中法院一般會認為保證合同是有效的，這是因為掛靠關(guān)系與企業(yè)法人的分支機構(gòu)是有根本區(qū)別的，掛靠方是獨立核算的民事主體，而企業(yè)法人的分支機構(gòu)非獨立核算單位，不能對外承擔民事責任，所以分支機構(gòu)如未經(jīng)法人書面授權(quán)，擅自作保證則應(yīng)認定保證合同無效。在此類案件中分支機構(gòu)只是因為掛靠才虛擬的主體，在保證合同上為擔保意思表示的是掛靠方，因此將保證人認定為掛靠方比較適宜。 應(yīng)當說掛靠這一法律現(xiàn)象在建筑業(yè)中是普遍存在的，也是經(jīng)濟發(fā)展的一個必然產(chǎn)物。它具有代理和履行輔助的某些基本特征，但又不完全雷同，我們很難在民法理論上為其設(shè)定具體位置。

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