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  轉(zhuǎn)自：“南京刑事”　作者：斯偉江

上海前幾天，宣布了一名律師在套路貸案中詐騙罪名成立。我更愿意相信，不少律師涉案，是自己實(shí)在沒(méi)預(yù)測(cè)到這種刑事風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)刑事打擊往往是滯后的，前幾年去報(bào)案還不會(huì)受理的事情，過(guò)了多年，就成了惡勢(shì)力黑社會(huì)了，可謂天網(wǎng)恢恢，疏而不漏。我跳開(kāi)這個(gè)案子，想寫(xiě)一點(diǎn)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，以提供給年青律師參考，以免無(wú)意落入網(wǎng)羅。

一般指控律師參與客戶犯罪，其邏輯建立在律師是明知客戶系套路貸或P2P的違法經(jīng)營(yíng)，而提供了（法律上或法律外）幫助。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，不管是誰(shuí)，你明知違法行為，而提供了幫助，就是參與了犯罪活動(dòng)。當(dāng)然，這是一種簡(jiǎn)單的邏輯。我也注意到很多律師在辯護(hù)類(lèi)似案件中，會(huì)提到律師的執(zhí)業(yè)豁免。但是，執(zhí)業(yè)豁免也會(huì)存在誤區(qū)。

第一個(gè)誤區(qū)是執(zhí)業(yè)豁免只針對(duì)律師保密義務(wù)和法庭內(nèi)言論豁免。律師執(zhí)業(yè)豁免本身，無(wú)法豁免掉，你參與犯罪，不管你是律師，還是法官，任何人都不能豁免，律師能豁免的，是涉及保密義務(wù)，如律師法規(guī)定的，如當(dāng)事人告訴你一些司法機(jī)關(guān)不知道的犯罪事實(shí)，律師沒(méi)有義務(wù)告訴司法機(jī)關(guān)，但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的嚴(yán)重危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身的犯罪事實(shí)和信息除外。另外，關(guān)于庭內(nèi)律師言論的豁免，除了危害國(guó)家安全等，其他也不受追究。因此，法律上，律師執(zhí)業(yè)豁免，往往只指保密義務(wù)和言論方面的。實(shí)際上指控律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)中涉嫌犯罪的行為，執(zhí)業(yè)豁免，很難作為防火墻，這個(gè)防火墻，實(shí)際上是指中立客觀的幫助行為，后面會(huì)論述到。

第二個(gè)誤區(qū)是，違法性認(rèn)識(shí)不一定要認(rèn)識(shí)到是犯罪，可能認(rèn)識(shí)到違法性即可。有辯護(hù)人認(rèn)為律師沒(méi)有犯罪故意，有一個(gè)觀點(diǎn)是，要區(qū)分認(rèn)識(shí)違法行為和認(rèn)識(shí)（明知）他人是犯罪行為是不同的概念。這一點(diǎn)在法理上有爭(zhēng)議，關(guān)于違法性認(rèn)知，很多文章認(rèn)為，只要你知道違法就行了。現(xiàn)實(shí)中很多判決也不管你，是否知道是犯罪，只要你知道違法即可。所以，一旦認(rèn)識(shí)到客戶行為的違法性，你就要考慮是否繼續(xù)提供法律服務(wù)？這里是本文要討論的重點(diǎn)。

第三個(gè)誤區(qū)是，如果我知道客戶的行為是違法的，然而，我提供的行為，全部是法律上允許的，就一定不會(huì)構(gòu)成共同犯罪。這大概是我們經(jīng)常可以看到國(guó)外黑社會(huì)電影里，黑社會(huì)也有常用律師。他只處理黑社會(huì)組織的合法事務(wù)。在我國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)，未必如此。

假如律師知道客戶存在非法經(jīng)營(yíng)，但我只做和非法經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的事務(wù)，如客戶既經(jīng)營(yíng)合法業(yè)務(wù)，也經(jīng)營(yíng)非法業(yè)務(wù)，如出租車(chē)輛有牌照，但金融放貸業(yè)務(wù)沒(méi)牌照。你只做出租車(chē)業(yè)務(wù)方面的法律服務(wù)。那肯定沒(méi)問(wèn)題。如果你做金融放貸業(yè)務(wù)方面的法律訴訟，需要警惕，雖然不一定構(gòu)成犯罪，但容易被人利用。在某些案件中，檢察機(jī)關(guān)的指控邏輯是，你明知被人利用，也去做這些發(fā)律師函，訴訟，調(diào)解，這樣等于是參與犯罪了。

如果知道客戶的行為違法，還有幾個(gè)罪名在等著律師，如虛假訴訟罪，如提供偽證罪，另外，P2P，套路貸，律師都有介入，做法律顧問(wèn)的，有的律師沒(méi)事，有的律師就出事了。作為律師，如果感覺(jué)客戶的經(jīng)營(yíng)模式，明顯違反了法律，不管你是否認(rèn)識(shí)到這是犯罪，都應(yīng)當(dāng)予以警惕。其實(shí)，我覺(jué)得林律師的案子，不管誰(shuí)去做，都不會(huì)認(rèn)為這是犯罪，因?yàn)橐郧疤茁焚J也是作為民間借貸去處理。如果苛求，那么公安當(dāng)時(shí)不立案，或幫助調(diào)解不作犯罪處理，也會(huì)存在追責(zé)問(wèn)題。現(xiàn)在因?yàn)閱?wèn)題多，引發(fā)了社會(huì)不穩(wěn)定，所以，專(zhuān)門(mén)出臺(tái)司法解釋來(lái)打擊，公安也開(kāi)始立案了。因此，遇到這些灰色地帶時(shí)，律師就該警醒。我國(guó)對(duì)律師執(zhí)業(yè)倫理的討論，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有深入。而我國(guó)刑法的共犯理論，確實(shí)如金宏偉律師所說(shuō)，你是賣(mài)刀的，你明知客戶要去殺人，你賣(mài)刀給他，你就可能構(gòu)成共犯。這樣簡(jiǎn)單粗暴的邏輯，也符合某種共犯理論。

對(duì)于客觀中立的幫助犯，張明楷教授書(shū)中，有四種觀點(diǎn)，入罪的認(rèn)為，知道別人去犯罪，提供幫助就是共犯。第二種認(rèn)為，中立行為是客觀的，或者就是執(zhí)業(yè)行為范圍內(nèi)的正常行為，就不構(gòu)成犯罪。第三種觀點(diǎn)，這種幫助行為有意識(shí)地直接促進(jìn)犯罪，或行為人要明知該行為的唯一目的是犯罪，就認(rèn)定是幫助犯。張明楷教授的觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)通過(guò)綜合考慮正犯行為的緊迫性，幫助者對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)，行為對(duì)法益侵害所起的作用大小以及行為人對(duì)正犯行為與結(jié)果的確實(shí)性認(rèn)識(shí)等要素，得出妥當(dāng)結(jié)論。如果甲殺人行為并不緊迫，或者A只是大體上估計(jì)對(duì)方將來(lái)可能實(shí)施犯罪，對(duì)A的日常生活行為不宜認(rèn)定為犯罪。反之，向正在行兇的人出售利刃的，成立幫助犯。（張明楷《刑法學(xué)》第五版424-425頁(yè)）。從這個(gè)觀點(diǎn)看，青海林律師的行為，應(yīng)該夠不上幫助犯。因?yàn)榉稍V訟不緊急，加上律師對(duì)當(dāng)事人實(shí)施暴力要債，也不明知。

第四個(gè)誤區(qū)，關(guān)于私下收費(fèi)和去搞關(guān)系的承諾。私下收費(fèi)在律師業(yè)中不鮮見(jiàn)。但私下收費(fèi)，如果加上一些有意無(wú)意的口頭承諾，去搞關(guān)系。你可能認(rèn)為自己是為攬業(yè)務(wù)，做點(diǎn)虛假?gòu)V告。但一旦有證據(jù)，比如被錄音，麻煩就大了。你如果不去搞關(guān)系，就可能被指控涉嫌詐騙罪，一旦真的很誠(chéng)信去行賄了，罪名是行賄罪。當(dāng)然，行賄罪更輕一點(diǎn)。真正構(gòu)成詐騙罪，這點(diǎn)在法律上是有爭(zhēng)議的，但就算有爭(zhēng)議，也有幾個(gè)同行被這樣判了，被這樣起訴了。所以，要避免風(fēng)險(xiǎn)的是，不要私下收費(fèi)，更不要做任何承諾。我以上那么多提出的理論，僅僅是理論，大家都可以探討，但是律師最好作為參與探討的人，而不是作為被探討的對(duì)象，到了案件當(dāng)中，就算最后無(wú)罪，也被扒層皮了。更何況，我國(guó)無(wú)罪率大家都清楚，和買(mǎi)彩票差不多。

有時(shí)辦刑事案子，發(fā)現(xiàn)很多執(zhí)法人員涉嫌刑訊逼供，或者就是違法不讓會(huì)見(jiàn)，但被追究的很少，往往是出了很?chē)?yán)重的后果，才可能啟動(dòng)追究程序。這個(gè)一方面是立法的問(wèn)題，有意留后門(mén)，你去看對(duì)執(zhí)法人員入刑的門(mén)檻很高。其次，是追責(zé)的啟動(dòng)者，往往是劉關(guān)張關(guān)系。執(zhí)法機(jī)關(guān)的頭，往往也是很厲害的人，而作為頭，保護(hù)好弟兄，往往是第一要?jiǎng)?wù)，要不然人心散了，隊(duì)伍不好帶了。律師們應(yīng)該自知，自己的分量，角色。一個(gè)家庭培養(yǎng)一個(gè)律師不容易。我只提醒年青律師們，要注意風(fēng)險(xiǎn)。鑒于形勢(shì)和社會(huì)越來(lái)越復(fù)雜，刑法的羅網(wǎng)越來(lái)越密，執(zhí)行層面看，權(quán)力機(jī)構(gòu)的制約也沒(méi)有很有效。因此，沒(méi)有一個(gè)行業(yè)的從業(yè)者是足夠安全的。如前司法部長(zhǎng)張軍所說(shuō)，要謹(jǐn)言慎行。當(dāng)然，就算謹(jǐn)言慎行，也不能保證所有律師都是安全的，都有例外。人生唯一確定的，就是不確定性。本文只是提醒，大家看清誤區(qū)，繞開(kāi)陷阱。何況，如今大時(shí)代，山雨欲來(lái)風(fēng)滿樓，阮籍詩(shī)：適逢商風(fēng)起，羽翼自摧藏。

注：“適逢商風(fēng)起，羽翼自摧藏”，出自魏晉阮籍《詠懷八十二首·其七十九》。直譯：恰好遇到秋風(fēng)吹起，它把自己的羽翼破壞藏拙起來(lái)。賞析：鳳凰鳥(niǎo)因所處環(huán)境的惡劣而不能飛翔，亦是詩(shī)人不能施展才化的苦悶的傳達(dá)。