內(nèi)容提要：

　　從《合同法》第一百一十四條開始，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對違約金的性質(zhì)、判斷違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)以及如何調(diào)整就一直爭議不斷，相關(guān)的文章、論述已經(jīng)很多了。本文不講歷史淵源不講英文單詞，也不搬出各國的法律來比較，只從實(shí)務(wù)角度出發(fā)，通過對相關(guān)法律條文的解讀和對幾個最高院公報案例的分析，探討實(shí)踐中對于違約金過高進(jìn)行司法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。

　　從《合同法》第一百一十四條開始，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對違約金的性質(zhì)、判斷違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)以及如何調(diào)整就一直爭議不斷，相關(guān)的文章、論述已經(jīng)很多了。本文不講歷史淵源不講英文單詞，也不搬出各國的法律來比較，只從實(shí)務(wù)角度出發(fā)，通過對相關(guān)法律條文的解讀和對幾個最高院公報案例的分析，探討實(shí)踐中對于違約金過高進(jìn)行司法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。

　　一、對違約金過高進(jìn)行司法調(diào)整的法律規(guī)定

　　1、《合同法》

　　《合同法》第一百一十四條是調(diào)整違約金過高的最重要法律依據(jù)來源。當(dāng)然，真正說起來，在《合同法》施行之前，《經(jīng)濟(jì)合同法》以及《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中，對提高或降低約定違約金數(shù)額都有過相關(guān)規(guī)定。

　　2、《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于廣東省高級人民法院請示的交通銀行汕頭分行與汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)龍湖樂園發(fā)展有限公司申請不予執(zhí)行仲裁裁決案的復(fù)函》([2003]執(zhí)他字第10號)

　　該復(fù)函明確了尊重當(dāng)事人意思自治的原則，并明確了違約金司法調(diào)整的前提，即“國家”認(rèn)為約定違約金過高或過低，且基于一方當(dāng)事人的請求。

　　3、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)

　　該司法解釋第十六條明確了違約金過高進(jìn)行調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)以違約金超過損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。不過，該解釋僅針對商品房買賣合同糾紛，并不能簡單類推適用到其他合同糾紛。

　　4、《最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話--充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》(2007年5月30日)

　　該文件從違約金的性質(zhì)、違約金過高的主張方式，以及違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)這三個方面，對司法實(shí)踐中相關(guān)問題混亂進(jìn)行了梳理。盡管該類文件不是正式的司法解釋，但能在一定程度上代表最高院在當(dāng)時對相關(guān)問題的態(tài)度。

　　5、《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)

　　由于合同法第一百一十四條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，合同法解釋二就成為目前關(guān)于違約金過高司法調(diào)整的最核心依據(jù)。該解釋的第二十七條規(guī)定了請求調(diào)整違約金過高或過低的提出方式。第二十九條則針對調(diào)整違約金過高作出了具體規(guī)定，其中第一款規(guī)定了法院對于要求減少違約金的主張進(jìn)行衡量裁決的原則，第二款，則是回頭對合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”進(jìn)行量化界定。

　　應(yīng)該說，實(shí)踐中，對于解釋二這一條文的理解是有爭議的。筆者認(rèn)為，第二十九條第一款講的是調(diào)整違約金過高的一般原則，即以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧其他因素綜合評判，第二款講的是特殊標(biāo)準(zhǔn)，即約定違約金超過實(shí)際損失30%的，可予調(diào)整。但同時也要看到，違約金過高的司法實(shí)踐中有兩個問題需要解決，一是什么情況可以引發(fā)司法調(diào)整，二是觸發(fā)條件成就后要如何進(jìn)行司法調(diào)整。因此，換一個角度看，第二十九條第一款，囊括了觸發(fā)條件和調(diào)整原則兩方面，不管是認(rèn)定是否屬于違約金過高，還是認(rèn)定違約金過高后法院如何調(diào)整，都適用這個原則，而第二款則僅針對觸發(fā)條件，即如何認(rèn)定違約金過高。

　　6、《最高人民法院印發(fā)關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見的通知》(法發(fā)〔2009〕40號)

　　該指導(dǎo)意見第5、6、7、8條明確了違約金的性質(zhì)是以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)公平，并對法院在調(diào)整中的釋明及舉證責(zé)任分擔(dān)做了規(guī)定。應(yīng)該說，該意見是在當(dāng)時特殊的經(jīng)濟(jì)大背景下產(chǎn)生的。

　　7、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕8號)

　　該解釋第二十六條主要針對買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的處理方式，第二十七條則對法院行使釋明的方式做了較為詳細(xì)的規(guī)定。

　　二、幾個相關(guān)的最高院公報案例

　　1、北沙坡村村委會訴西安市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)東區(qū)管委會等拖欠征地款糾紛案(2003)民一終字第40號

　　【裁判摘要】在當(dāng)事人對違約金有約定的情況下，一般應(yīng)當(dāng)適用約定違約金，但在當(dāng)事人提出約定違約金過分高于造成的損失時，人民法院依法有權(quán)參照一定的計算標(biāo)準(zhǔn)予以適當(dāng)調(diào)整，不是直接適用法定違約金。

　　【分析】最高院民一庭在該判決中，明確了幾個問題：一，觸發(fā)調(diào)整的條件必須是，違約方申請，且約定違約金過分高于實(shí)際損失，;二，如果約定違約金確需調(diào)整，人民法院可依法裁量，在約定違約金與實(shí)際損失之間確定一個違約金數(shù)額。

　　2、史文培與甘肅皇臺釀造(集團(tuán))有限責(zé)任公司、北京皇臺商貿(mào)有限責(zé)任公司互易合同糾紛案(2007)民二終字第139號

　　【裁判摘要】根據(jù)合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，只有在違約金“過分高于造成損失”的情形下方能適當(dāng)調(diào)整違約金，而一般高于的情形并無必要調(diào)整。在當(dāng)事人惡意違約的情況下，如果沒有證據(jù)證明約定違約金過分高于造成的損失，對于當(dāng)事人請求減少違約金的，人民法院可不予支持。

　　【分析】相較于(2003)民一終字第40號判決，最高院民二庭在這份判決中的思路則有所不同。首先是，強(qiáng)調(diào)調(diào)整的前提必須是“過分高于”。同時，把違約方存在“惡意拖延乃至拒絕履約的嫌疑”作為考量是否調(diào)整的條件之一，這是對《合同法》第一百一十四條第二款的大膽詮釋，這種觀點(diǎn)更多的是強(qiáng)調(diào)了違約金雙重屬性中的懲罰一面。這也符合2009年出臺的解釋二提出的“根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量”的要求。

　　此外，也應(yīng)該看到，該案中，約定的違約金為日萬分之四，無論從哪一個角度看，確實(shí)都不算過分高。

　　3、山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與太原重型機(jī)械(集團(tuán))有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案(2007)民一終字第62號

　　【裁判摘要】根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定，對于當(dāng)事人在合同中約定的違約金數(shù)額，只有在當(dāng)事人請求調(diào)整、且合同約定的違約金數(shù)額確實(shí)低于或者過分高于違約行為給當(dāng)事人造成的損失時，人民法院才能進(jìn)行調(diào)整。一審判決對違約金的調(diào)整既違背當(dāng)事人雙方的約定，也缺少法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。

　　【分析】對違約金過高的問題，該判決強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)還是在于調(diào)整的前提，即當(dāng)事人請求調(diào)整、且約定違約金過分高于實(shí)際損失。

　　4、廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團(tuán)國際理財有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案(2009)民申字第1068號

　　【裁判摘要】根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，約定的違約金只有在過分高于違約所造成的損失的情況下，才需要根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。本案中，中鑫公司的行為顯然缺乏誠信，現(xiàn)又無證據(jù)證明每天1‰的違約金過分高于因中鑫公司違約給仙源公司造成的損失，鑒此，對于中鑫公司關(guān)于違約金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在每天1‰的基礎(chǔ)上再次予以調(diào)整的請求，該院不予支持。

　　【分析】最高院的這份再審判決，與(2007)民二終字第139號十分相似：都將違約方缺乏誠信作為考量因素，同時，都認(rèn)為無證據(jù)證明約定違約金過分高于實(shí)際損失，結(jié)論也是一樣，對于降低違約金的請求都不予支持。

　　5、韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護(hù)工程研究設(shè)計院合同糾紛案(2011)民再申字第84號

　　【裁判摘要】對于前述司法解釋(合同法解釋二第二十九條)中“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)全面、正確地理解。一方面，違約金約定是否過高應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則綜合予以判斷，“百分之三十”并不是一成不變的固定標(biāo)準(zhǔn);另一方面，前述規(guī)定解決的是認(rèn)定違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，不是人民法院適當(dāng)減少違約金的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在審理案件中，既不能機(jī)械地將“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十”的情形一概認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，也不能在依法“適當(dāng)減少違約金”數(shù)額時，機(jī)械地將違約金數(shù)額減少至實(shí)際損失的百分之一百三十。

　　【分析】該判決是近期最高院公報案例中針對違約金過高的典型案例。最高院在該判決中針對解釋二第二十九條規(guī)定的“約定的違約金超過造成損失的百分之三十”，明確了幾個問題。首先，違約金金額只有超過損失額的百分之三十，也就是達(dá)到損失額的百分之一百三十以上，才有可能被認(rèn)定為“過分高于”。其次，這個百分之三十的門檻，“并不是一成不變的固定標(biāo)準(zhǔn)”，并非一達(dá)到這個門檻就一概定性為“過分高于”并予以調(diào)整，還需要綜合分析評判。第三，解釋二的這個百分之三十的標(biāo)準(zhǔn)，只是判斷是否“過分高于”的一個工具，至于如何“適當(dāng)減少違約金”，則不能機(jī)械地照搬這個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整。

　　該判決對解釋二的詮釋，更多的是貫徹兩個精神，一是不能機(jī)械適時法條，而應(yīng)綜合案件因素來全面判斷，二是強(qiáng)調(diào)法官在此類案件中對自由裁量權(quán)的運(yùn)用。

　　三、關(guān)于降低約定違約金的幾點(diǎn)思考

　　1、守約方實(shí)際損失的舉證責(zé)任應(yīng)先由違約方承擔(dān)

　　守約方實(shí)際損失的認(rèn)定，是調(diào)整違約金過高的關(guān)鍵。此時，由哪一方負(fù)責(zé)舉證證明守約方實(shí)際損失，就成了關(guān)鍵中的關(guān)鍵。司法實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，守約方的實(shí)際損失到底有多少只有守約方自己清楚，要違約方舉證證明守約方損失，明顯不合理，因此，如果違約方要求降低違約金，則法院應(yīng)要求守約方證明約定違約金不會“過分高于”，否則，法院有權(quán)降低違約金。

　　這種觀點(diǎn)及實(shí)踐，有失偏頗。

　　首先，降低約定違約金不屬于法定舉證責(zé)任倒置的情形，因此，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，違約方如果認(rèn)為違約金過高，應(yīng)首先對其違約金過高的請求承擔(dān)舉證責(zé)任。其次，違約金不同于損害賠償金，當(dāng)事人在合同違約金條款中之所以約定一定數(shù)額或按一定標(biāo)準(zhǔn)計算的違約金，目的就是為了簡化違約發(fā)生后守約方的權(quán)利救濟(jì)，避免守約方舉證證明損失(尤其是間接損失)的繁冗，如果需要守約方自證損失并承擔(dān)舉證不能的不利后果，那要約定違約金條款何用?再次，舉證責(zé)任分配也是司法對于民事行為認(rèn)可或不認(rèn)可的一種體現(xiàn)，將違約金過高的舉證責(zé)任分配給違約方，這本身就是法律對惡意違約行為作出否定評價的反映，反之，如果將舉證責(zé)任分配給守約方并讓守約方承擔(dān)舉證不能的不利后果，則與司法的價值引導(dǎo)背道而馳。

　　因此，如果違約方提出違約金過高，應(yīng)由違約方首先承擔(dān)舉證責(zé)任。在違約方已經(jīng)舉證證明約定違約金過分高于實(shí)際損失，且約定違約金條款顯失公平的，由守約方舉證。至于何為過分高于、何為顯失公平，應(yīng)由法官根據(jù)維護(hù)誠信和公平的原則，結(jié)合締約背景、當(dāng)事人各方的合同目的、履約中的過錯程度等因素，綜合評判。

　　2、尊重當(dāng)事人意思自治以維護(hù)誠信公平

　　從法律規(guī)定和司法實(shí)踐來看，基本上對于違約金性質(zhì)的認(rèn)定已經(jīng)達(dá)成共識，即以補(bǔ)償損失為主，以懲罰違約為輔，縱容過高的違約金，容易造成實(shí)質(zhì)不公。這也是要對過分高于實(shí)際損失的違約金進(jìn)行調(diào)整的依據(jù)。

　　但違約金的性質(zhì)除了補(bǔ)償損失及懲罰違約之外，還有一個債務(wù)擔(dān)保的性質(zhì)卻容易被忽略。正是通過約定了具有一定震懾力的違約金，敦促當(dāng)事人遵守合同履行約定義務(wù)。違約金條款也是合同條款的一部分，降低約定違約金，應(yīng)該視為是當(dāng)事人一方要求變更合同。如果不具有法定可變更可撤銷的情形，法院動輒以違約金過高予以降低，約定的違約金形同虛設(shè)，那合同條款的約束力何在?這種降低違約成本成為司法常態(tài)，無異于鼓勵違約、破壞誠信。

　　因此，即便不考慮嚴(yán)厲懲罰違約，僅從違約金的擔(dān)保屬性出發(fā)，法院應(yīng)從尊重當(dāng)事人意思自治并保護(hù)守約方的角度出發(fā)，尊重約定的違約金條款，不能機(jī)械適用解釋二第二十九條第二款的規(guī)定，而應(yīng)該從維護(hù)誠信和公平的角度出發(fā)，結(jié)合違約方的過錯程度等因素綜合分析并作出裁判。