私募基金，是依照公司法或者合伙企業法等法律成立的實體企業，資金的來源主要以非公開方式向少數特定機構和特定自然人募集投資人，一旦出資即成為基金的股東或者合伙人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。相對于公募而言，就證券發行方法的差異，以是否向社會不特定公眾發行或公開發行證券的區別。

非法集資，是一類罪名的集合。指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、證券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或予以回報的行為。非法集資包括非法吸收公眾存款及集資詐騙罪。

私募基金屬于正常的金融投資方式，而非法集資則屬于嚴重的刑事犯罪，二者之間有本質差別。但現實中，邊界模糊，一念之間，或為天堂，或為地獄。本文以五大區別，簡要厘清二者的界限。

一、是否公開募集

私募基金，顧名思義只能私下向特定的對象募集，而不能像公募基金(需要具備更苛刻的條件和審批手續)向公眾推廣募集。因此，公募基金的一些方法，在私募基金上是嚴格禁止的。比如，不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體宣傳，不能通過傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式向不特定對象宣傳推介。實踐中，理財講座、投資研討會等宣傳形式無形當中把私募基金資金募集行為推向了犯罪的邊緣，基金公司應謹慎對待。如果相關機構采取上述途徑向社會公開宣傳和推介，則有可能觸犯了非法吸收公眾存款的這一界限。

二、是否注冊備案

合法的私募基金及其管理機構應當取得工商行政管理機構注冊，并按照《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》要求向中國證券投資基金業協會登記備案。非法集資中的“非法性”，是指未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。因此，私募基金設立某只基金是否注冊備案，則是其合法的因素之一。

三、是否真實項目

私募基金的發起一般是基于某項目，在募集協議書上都需要標明該資金用于哪個項目。存在真實的項目是私募基金合法的關鍵因素。同時，真實項目還包括資金是否專項專用。私募基金應專款專用，最好能夠委托第三方機構進行托管或者進行委貸。基金財產必須區別于基金管理人的財產。

實踐中，一些私募企業基金管理混亂，對基金不進行專款專用或者不進行商業銀行托管，甚至使用個人銀行卡周轉資金，不嚴格按照管理規定開展基金運營。一旦這些不合規行為被不法分子利用，出現“攜帶資金逃匿”、“據為己有肆意揮霍”、“將資金用于違法犯罪活動”等情形，容易給私募企業帶來觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風險。因此，如果項目不存在，或者資金最終并沒有用在項目上，那么則有可能轉化為“具有非法占有”的集資詐騙行為。

四、是否人數眾多

私募基金對投資者和人數應有嚴格限制。在人數限定方面，單只私募基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量：以股份公司形式設立的，投資者人數(包括法人和自然人)不得超過200人;以有限公司和合伙制形式設立的，投資者人數不得超過50人。投資者不符合上述規定和人數超過限制的，都很有可能構成非法集資。雖然，非法集資在入罪上并非單純的考慮投資者的人數(兼顧投資數額)，但是針對私募基金的特點，如果投資者投資數額小，人數多，則有非法集資嫌疑。

目前，私募基金通過代持股或渠道的方式募集資金，對此因謹慎操作。這種行為給私募企業的運營帶來了巨大的法律風險。一旦超過投資人數上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構成非法吸收公眾存款罪的可能。

五、是否承諾收益

私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。如果私募基金的發起人向投資者許諾高比例的保底收益、給出明確還本付息或確定的回報約定，那么該機構也構成違法。非法集資中的“承諾性”是指：在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。基金公司一般只能強調“預期收益”，同時應對投資風險予以明示。

附：合法私募與非法吸收公眾存款的區別

著名民法學家江平曾經問過一個刑法問題：“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區別？我向20個人借行不行？有沒有一個界限？現在看沒有。如果我向50個村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款？”同樣的問題也可以延伸到非法吸收公眾存款與合法私募的界限上。

1月15日，中國證監會發布了《證監會2015年私募基金檢查執法情況通報》，通報顯示當前私募基金領域存在登記備案信息失真、資金募集行為違規等五類違法違規問題，甚至涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪活動。而在這之前，有消息稱，中國工商總局已決定暫停私募企業的注冊，北京、上海、山東等部分地區已經開始實施，一時之間，整頓私募企業的大潮開始掀起。

其實，利用私募名義行犯罪之實的案例并不少見，例如，在一度被稱為“私募天堂”的天津發生的碩華兌中股權投資基金管理有限公司非法吸收公眾存款案，“天河有史以來第一單以私募基金為幌子”的深圳某基金管理公司非法吸收公眾存款案等等，這些案件的普遍特點是涉及人數眾多，金額巨大，而犯罪分子之所以選擇套用私募基金的這種形式，原因在于私募名頭給了企業募集資金的正當由頭，其中有太多的“擦邊球”可以打。本文試圖對合法私募與非法吸收公眾存款從以下幾個方面進行區分。

一、概念界定

根據中國證監會頒布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》第2條之規定，私募基金是以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金，其投資范圍包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。而在具體操作方式上，投資人大多依照公司法或者合伙企業法等法律成立實體企業，投資人一旦出資即成為股東或者合伙人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。

非法吸收公眾存款罪規定于我國現行《刑法>第176條，具體是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。通俗來講，吸收公眾存款的活兒只能由銀行來干，如果搶了銀行的活，則可能會被冠以非法吸收公眾存款的帽子。

從概念上來看，合法私募與非法吸收公眾存款兩者本屬于不同領域，但正是基于私募企業具備合法募集資金的行業功能，而導致實踐中經常出現一些假借私募企業之名或者一些私募企業越規操作從而觸及非法吸收公眾存款的情形。

二、具體表現方式的區別

1募集方式

《私募投資基金監督管理暫行辦法》第2條規定私募企業只能采取非公開的方式募集資金，第14條規定；“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。”而非法吸收公眾存款行為則慣常采用向社會公開宣傳推介的方式引誘投資人投資。至于何謂“向社會公開宣傳”，最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用問題若干法律問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第1條列舉了“通過媒體、推介會、傳單、手機短信”的公開宣傳方式，另外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第2條進一步指出“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形，這一概括性的描述實際上對“向社會公開宣傳”采取了一定的開放性態度。

2募集對象與投資額最低標準

私募企業募集方式的非公開性決定了其只能面向特定的合格投資者，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第12條規定：“私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（一）凈資產不低于1000萬元的單位；（二）金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。”也就是說只有符合上述條件的投資人才能成為合法私募的投資人。

而非法吸收公眾存款的公開性決定了其面向的是社會公眾，且往往都不設投資門檻，來者不拒。至于何為“社會公眾”，《若干解釋》第1條將其界定為“社會不特定對象”，同時指出“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，但《若干意見》又該“特定對象”做出了例外解釋，其第3條指出“（一）在向親友或者單位內部吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的”，應當認定為向社會公眾吸收資金。

3風險承擔方式

在合法私募中，基金的募集人與投資人是利益風險共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風險，不得承諾固定回報，而非法吸收公眾存款行為中，募集人往往千方百計規避風險提示，向投資人許諾或者與其簽訂協議，許以到期還本并附帶高額利息、固定收益回報，以誘使投資人出資，投資人至少在名義上是不需要承擔風險的。

按照我國現行《公司法》的規定，有限責任公司由50人以下股東出資設立，股份有限公司的發起人為2-200人，而根據《合伙企業法》的規定，合伙企業的合伙人數不應超過50人，合法私募的投資者人數亦不得超過上述公司制與合伙制的人數限制。而非法吸收公眾存款的投資者人數往往沒有上限，行為人追求的是“多多益善”的效果，如上文提到的碩華兌中股權投資基金管理有限公司非法吸收公眾存款案，涉及投資者人數達4000余人，非法吸收公眾存款數額達5.8億元。

三、常見的私募違規行為及其與非法吸收公眾存款罪的界限

合法私募與非法吸收公眾存款的共同之處在于都要實施募集資金的行為，兩者的界限關鍵要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關司法解釋所禁止。常見的容易構成非法吸收公眾存款罪的行為主要包括募集過程中宣傳范圍與宣傳對象失控、一名股東或合伙人持有多人資金的代持股行為、變相允諾給付回報等幾種情形。

1宣傳范圍與對象擴大而轉化為公開宣傳

通過媒體推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳是我國《刑法》禁止的，在非法吸收公眾存款犯罪的行為方式中，實踐中多存在私募經理或營銷人員采用網絡宣傳、親友互傳、講座研討會等形式，從而導致基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和對象，一旦失去控制并符合了向不特定對象公開宣傳的行為特征，就有可能觸犯非法吸收公眾存款罪。

2代持股或“母基金套子基金”中實際投資人數超限

代持股是指為了規避公司制與合伙制的人數限制或者為了達到最低出資標準，一名投資者集合多個投資人的資金，以自己的名義參與私募的情形。“母基金套子基金”的形式一般是指基金管理人先設立一項基金公司或合伙企業（母基金）吸收資金，同時為了規避公司制與合伙制的人數限制，再成立其他若干基金公司或合伙企業（子基金）吸收資金，在表面上看，母基金與子基金從個體上看均沒有突破人數限制，但總的投資人數已經超過上限。上述兩種形式在實踐中較為普遍，但也因此給私募企業的運營帶來了巨大的法律風險，一旦超過投資人數上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構成非法吸收公眾存款罪的可能。

3變相允諾給付固定回報

承諾給付固定回報是構成非法吸收公眾存款罪的必備條件之一。實踐中，有些私募發起人在融資難的背景下為了擴充資本，往往會大打擦邊球，在固定回報上做文章，具體表現為雖然不明確約定給予固定回報，但向投資人展示基金的過往回報業績進行暗示，或者在用詞上使用“預期收益”等字眼，但在刑事司法實踐中，司法機關一般是重實質而輕形式，一旦承諾給付固定回報的變相做法被證實，也極有可能觸犯非法吸收公眾存款罪。

當然，合法私募與非法吸收公眾存款罪之間并非非此即彼的關系。基于刑罰謙抑性的原則，《若干解釋》第3條規定，個人非法吸收存款數額20萬以上，涉及人數30人以上，造成直接經濟損失10萬以上的，單位非法吸收公眾存款100萬以上，涉及人數150人以上，造成直接經濟損失50萬以上的，才以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。如果未達到上述追訴標準，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第38條規定了責令改正、警告、罰款的處罰措施，這屬于行政責任的范疇。

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