目前的建設(shè)工程市場環(huán)境下，施工單位在合同談判、簽訂階段往往處于弱勢地位，律師熬夜修改的合同條款多數(shù)時候無法派上用場，最后只能建議顧問單位對合同風(fēng)險進行項目交底，同款轉(zhuǎn)嫁給下游分包、分供商。

　　本文筆者重點從工期、索賠、結(jié)算、優(yōu)先受償權(quán)四個方面十個細節(jié)，初步探討施工單位履約過程風(fēng)險把控，讓施工單位從合同簽訂之日即開始著手準備“未來的竣工結(jié)算證據(jù)材料”。

一、關(guān)于工期

由于建設(shè)工程開工需要具備多重復(fù)雜條件，導(dǎo)致合同約定的開工日期往往與實際不符，因此，筆者建議：

　　1.承包人切忌盲目提前進場確，需提前進場的，應(yīng)與發(fā)包人商定責任界限及費用承擔，同時明確不得以此作為實際開工日期。

　　因為前期施工條件不完備的情形下，施工功效會大大降低，從而大幅增加施工成本(例如現(xiàn)場不具備塔吊安裝的情形下，很可能會產(chǎn)生高額的人工搬運成本)，以此作為實際開工日期顯然會使得施工單位工期縮水。

　　2.在工程具備開工條件后，承包人務(wù)必要按規(guī)定如實申報《工程開工報審表》，同時保留經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理單位蓋章確認的《開工報告》，作為證明實際開工日期的有效資料。

　　需要注意的是，開工報告上面的開工日期一定要按實填寫，而不能簡單依據(jù)合同約定，實際開工日期與合同約定不符的，開工報告上計劃竣工日期也要注意按合同約定的總?cè)諝v天數(shù)相應(yīng)調(diào)整。

　　公報案例：青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案二審(最高人民法院(2014)民一終字第69號)

　　最高院認為：合同約定的開工日期與實際開工日期不一致的，應(yīng)當以改變了的日期作為開工日期。施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給發(fā)包人的準許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件，并不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中，建設(shè)工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。就建設(shè)工程而言，發(fā)包人、承包人與監(jiān)理機構(gòu)共同確認的開工日期當然具有明顯優(yōu)勢的證明力和說服力，應(yīng)當成為認定案件事實的重要依據(jù)。

　　3.重視《竣工驗收報告》的提交及工程實際交付時間的確認。

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的明確規(guī)定，如果發(fā)包人惡意拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;如果發(fā)包人擅自提前使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。因此，承包人務(wù)必要重視及時提交《竣工驗收報告》，一旦發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提前使用的，一定要采取拍照、錄像或其他方式固定事實，如網(wǎng)絡(luò)媒體對此有報道的，也可以在必要時對相關(guān)網(wǎng)頁進行公證。

　　二、關(guān)于索賠

　　4.高度重視索賠事項，全面收集并妥善保管導(dǎo)致工期延誤、費用增加的證明材料，主要包括以下幾方面

　　1)發(fā)包人提供工程報建手續(xù)、施工許可證、準確工程圖紙(包括完成圖紙會審)、施工現(xiàn)場、完備的施工條件以及全面基礎(chǔ)資料的具體時間節(jié)點;2)設(shè)計變更通知單(變更內(nèi)容、時間);3)工程簽證(簽證內(nèi)容、時間);4)甲指分包分供違約(供貨/施工遲延、存在質(zhì)量問題);5)發(fā)包人或監(jiān)理人拖延關(guān)鍵節(jié)點驗收;6)發(fā)包人遲延支付工程款(包括預(yù)付款、進度款);7)第三方或不可抗力因素持續(xù)天數(shù)(包括現(xiàn)場周邊居民鬧事、農(nóng)民工罷工、政府發(fā)文要求停工、現(xiàn)場異常天氣、停水停電等事項);8)業(yè)主往來函件、監(jiān)理單位停(復(fù))工通知、監(jiān)理會議紀要、承包人施工組織進度計劃及駐場施工及管理人員名單及工資發(fā)放和簽收明細、現(xiàn)場停滯費用憑證等。

　　公報案例：陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發(fā)工程有限公司、中建三局第三建設(shè)工程有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案(最高人民法院(2007)民一終字第10號)

　　最高院認為：涉案工程遲延交付的原因，一是西岳山莊辦理工程報建手續(xù)遲延，取得建設(shè)工程開工許可證的日期晚于合同約定的開工日期4個多月，取得《國有土地使用證》的日期晚于合同約定的工程竣工日期。二是西岳山莊提供施工圖紙遲延，并且未在開工前解決施工所需的供水、供電。按圖施工是建設(shè)工程的客觀要求，但時至2002年3月19日，西岳山莊尚未向三公司交付施工圖紙，水、電供應(yīng)不足，導(dǎo)致三公司不能正常施工。三是西岳山莊沒有按進度付足工程款，嚴重影響施工。三公司也存在施工現(xiàn)場人員和設(shè)備不足，施工管理不嚴和返工等情況，影響了施工進度。鑒此，一審認定西岳山莊與三公司共同造成工期延誤并無不當。由于西岳山莊存在嚴重違約，對其關(guān)于三公司應(yīng)當承擔賠償責任的主張，本院不予支持。

　　5.切忌對索賠程序掉以輕心。發(fā)生簽證、變更或其他索賠事項后，務(wù)必按照合同約定的申報期限、申報方式組織索賠資料(索賠意向通知書、索賠報告、索賠依據(jù)材料)，并取得監(jiān)理單位簽章確認，上報業(yè)主。切忌等到工程竣工后進行一攬子的索賠，屆時，一旦涉訴的，發(fā)包人很可能以合同約定的“逾期索賠失效制度”進行抗辯，對承包人而言極為不利。

　　公報案例：西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2007)民一終字第74號)

　　最高院認為：承包人未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認的停窩工證據(jù)，主張停窩工損失的，法院不予支持。

　　公報案例：中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發(fā)有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(最高人民法院二審(2014)民一終字第56號)

　　最高院認為：在中鐵公司未依據(jù)合同通用條款第53條約定履行索賠程序(索賠事件首次發(fā)生的21天之內(nèi)將其索賠意向書提交監(jiān)理工程師，并抄送業(yè)主)的情況下，根據(jù)該條的進一步約定(如果承包人提出的索賠要求未能遵守本條中的各項規(guī)定，承包人無權(quán)得到索賠)，中鐵公司無權(quán)獲得該部分訴請款項的賠償，

　　6.費用索賠得到發(fā)包人確認的，務(wù)必明確支付時間及遲延支付的違約責任，因為根據(jù)最高院的裁判規(guī)則，停工損失費、優(yōu)質(zhì)工程獎勵款不屬于工程價款范圍，發(fā)包人遲延支付的，除非雙方另有約定，否則不適用司法解釋關(guān)于工程款利息的規(guī)定。

　　公報案例：大連渤海建筑工程總公司與大連金世紀房屋開發(fā)有限公司、大連寶玉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、大連寶玉集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2007)民一終字第39號)

　　最高院認為：依據(jù)《司法解釋》第17條、18條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當對欠付工程價款按照法定基準利率支付利息。參照建設(shè)部《建筑工程發(fā)包與承包計價管理辦法》第5條規(guī)定：招標標底和投標報價(工程價款)由成本(直接費、間接費)、利潤、稅金構(gòu)成。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應(yīng)價格規(guī)定。間接費、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計算。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》第3條規(guī)定：建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　按照上述規(guī)定，停工損失費屬于“因發(fā)包人違約所造成的損失”，優(yōu)質(zhì)工程獎勵款不屬于工程價款范圍，本不應(yīng)適用司法解釋規(guī)定計息。但在2002年12月1日承、發(fā)包雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》中就明確有發(fā)包人賠償因其資金不到位給承包人造成的停工損失費550萬元，此款為承包人在合同約定的索賠數(shù)額基礎(chǔ)上幾經(jīng)減讓的結(jié)果，且該合同還約定“因?qū)氂窆静话磿r支付賠償金，而造成再次停工的損失，由其全部承擔”，寶玉公司至今未按照合同約定支付停工損失費，并拖欠巨額工程款至今未付，其惡意違約的主觀過錯明顯。

　　本案僅判決發(fā)包人支付停工損失費本金與合同約定由發(fā)包人賠償損失擴大部分的約定不符，且難以彌補因發(fā)包人惡意違約給承包人造成的巨大經(jīng)濟損失。據(jù)此，為平衡承發(fā)包雙方當事人利益，也應(yīng)當自工程結(jié)算時起計息。

　　三、關(guān)于結(jié)算

　　7.重視發(fā)包人對《工程結(jié)算書》的簽收時間，定期發(fā)函催款。

　　公報案例：江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江西省國利建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2006)民一終字第52號)

　　最高院認為：適用建設(shè)工程司法解釋21條的前提條件是，當事人之間特別約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可竣工結(jié)算文件。如果雙方當事人只是選擇適用了建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任”的，并沒有對發(fā)生上述情況下是否以承包人報送的竣工結(jié)算文件作為工程款結(jié)算依據(jù)一事作出特別約定。不能以該格式合同文本中的通用條款第33條第3款之規(guī)定為據(jù)，簡單地推定出發(fā)包人認可以承包人報送的竣工結(jié)算文件為確定工程款數(shù)額的依據(jù)。

　　本案不適用二十條之規(guī)定，并不意味著《建設(shè)工程施工合同》中通用條款第33條第3款的內(nèi)容，對雙方當事人沒有約束力，違反這一規(guī)定，仍應(yīng)承擔違約責任。之所以維持一審判決以國利公司向圳業(yè)公司報送的竣工結(jié)算文件作為確認工程款數(shù)額基礎(chǔ)的結(jié)論，是因為在一審訴訟中，國利公司將該竣工結(jié)算文件作為確定工程款數(shù)額的證據(jù)提交后，圳業(yè)公司沒有在一審法院指定的舉證期限內(nèi)提出相反的證據(jù)，亦未在這一期限內(nèi)申請鑒定。

　　在一審法院同意就與工程款有關(guān)的問題進行鑒定后，圳業(yè)公司以不同意一審法院確定的鑒定范圍為由，未在一審法院負責對外委托鑒定工作的部門指定的期限內(nèi)交納鑒定費，致使鑒定工作未能進行，應(yīng)承擔舉證不能的后果。在此情況下，人民法院只能以一方當事人提供的證據(jù)作為確認工程款的依據(jù)。

　　8.合同約定“平米單價包干”的情況下，發(fā)包人違約提前解除合同導(dǎo)致工程未全部完成的的，承包人有權(quán)主張依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進行計價，而不能簡單以已完工與未完工的比例除以約定總價或者約定總價與預(yù)算總價的比例乘以鑒定總價來確定工程造價。

　　公報案例：青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2014)民一終字第69號)

　　最高院認為：合同約定平米單價包干，一方提前解除合同導(dǎo)致工程未全部完成的，鑒于該計價方式貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個階段，即三個形象進度的綜合平衡的報價原則。而我國當前建筑市場行業(yè)普通存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。本案中，方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建+安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價是針對整個工程作出的。如果方升公司單獨承包土建工程，其報價一般要高于整體報價中所包含的土建報價。

　　作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元/㎡作為已完工程價款的計價單價，則對方升公司明顯不公平。根據(jù)本案的實際，確定案涉工程價款，只能通過工程造價鑒定部門進行鑒定的方式進行，司法實踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價與全部工程預(yù)算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價格進行計價;但該下浮比例，與當事人的意思表示沒有任何關(guān)聯(lián)，如此計算出來的價款當然不可能是合同約定的價格。

　　二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計價系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價進行計價;三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進行計價，相比上述兩種計算結(jié)果也更趨合理。政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工程價款符合《合同法》第六十二條第二項的規(guī)定以及《民法通則》第八十八條第四項等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當綜合考慮案件實際履行情況外，還特別應(yīng)當注重雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向等因素，以此確定已完工程的價款。

　　9.政府投資項目，當事人對接受國家機關(guān)的審計作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的約定，應(yīng)當具體明確，如果合同僅僅籠統(tǒng)約定最終工程價款以“業(yè)主審計為準”的，不應(yīng)當限縮解釋為法定審計，承包人仍應(yīng)積極推進業(yè)主委托的造價咨詢機構(gòu)審核工作。

　　公報案例：重慶建工集團股份有限公司與中鐵十九局集團有限公司建設(shè)工程合同糾紛再審案(最高人民法院再審(2012)民提字第205號)

　　最高院認為：在雙方當事人已經(jīng)通過結(jié)算協(xié)議確認了工程結(jié)算價款并已基本履行完畢的情況下，國家審計機關(guān)做出的審計報告，不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力。根據(jù)審計法的規(guī)定及其立法宗旨，法律規(guī)定審計機關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算進行審計監(jiān)督，目的在于維護國家財政經(jīng)濟秩序，提高財政資金使用效益，防止建設(shè)項目中出現(xiàn)違規(guī)行為。

　　重慶建工集團與中鐵十九局之間關(guān)于案涉工程款的結(jié)算，屬于平等民事主體之間的民事法律關(guān)系。因此，本案訴爭工程款的結(jié)算，與法律規(guī)定的國家審計的主體、范圍、效力等，屬于不同性質(zhì)的法律關(guān)系問題，即無論案涉工程是否依法須經(jīng)國家審計機關(guān)審計，均不能認為，國家審計機關(guān)的審計結(jié)論，可以成為確定本案雙方當事人之間結(jié)算的當然依據(jù)。

　　四、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

　　實踐中，即便確認了工程價款，發(fā)包人因資金短缺還是無法支付承包人工程款，該情形下，承包人就要特別注意有效利用法律賦予的“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)”。但司法實踐中對于優(yōu)先受償權(quán)的行使期限、行使方式以及行使范圍都存在較大爭議，各地高院、最高院的觀點經(jīng)常出現(xiàn)矛盾。面對該不確定性較強的司法環(huán)境，承包人就要提前預(yù)防，做到有備無患。

　　對于優(yōu)先受償權(quán)6個月的起算點，實踐中有約定竣工之日、實際竣工之日、實際停工之日、工程移交之日、合同解除或終止之日、付款條件成就之日等說法;而對于行使方式，除法律明確規(guī)定的“協(xié)議折價”或“申請法院拍賣”以外，各地高院相繼出現(xiàn)案例認可“發(fā)包人出具承包人享有優(yōu)先權(quán)《承諾書》以及承包人發(fā)送催款函主張優(yōu)先受償權(quán)”的方式也屬于行使優(yōu)先權(quán)的有效方式。因此，筆者建議：

　　10.(1)在合同約定的竣工之日工程尚未完工的，應(yīng)當積極同發(fā)包人溝通協(xié)商調(diào)整竣工日期，協(xié)商未果的，也要爭取得到發(fā)包人出具的承包人在工程款付清前一直對涉案工程享有優(yōu)先權(quán)的《承諾書》;

　　(2)在合同提前解除或終止、工程大規(guī)模停工、實際竣工之日嚴重晚于約定竣工之日的情形出現(xiàn)時，承包人應(yīng)確保在相應(yīng)時點出現(xiàn)之日起6個月內(nèi)發(fā)送催款函主張優(yōu)先權(quán)。