1.PPP條例有哪些

北京8月22日，日前，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《全國深化“放管服”改革轉(zhuǎn)變政府職能電視電話會議重點(diǎn)任務(wù)分工方案的通知》，明確提出2018年底前制定出臺基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例，由司法部、發(fā)展改革委、財政部負(fù)責(zé)。

這意味著影響10多萬億資金規(guī)模PPP項目的條例將在今年底出臺。業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，當(dāng)前PPP行業(yè)中的法律問題是難點(diǎn)，通過PPP條例規(guī)范發(fā)展PPP模式，對不規(guī)范的行為糾偏，明確導(dǎo)向，有助于穩(wěn)定市場各方預(yù)期，有效防控風(fēng)險，有助于進(jìn)一步有效推進(jìn)政府和社會資本合作，助力PPP行業(yè)健康發(fā)展。

國家發(fā)改委投資研究所體制政策研究室主任吳亞平在“中財PPP大講堂”上表示，從短期來講，PPP政策調(diào)整比較大，不僅僅是PPP政策，投資、融資涉及到的也比較多，都對PPP行業(yè)發(fā)展有影響。“政策密集出臺，地方政府包括投資人、金融機(jī)構(gòu)要消化政策，這也是對PPP再認(rèn)識的過程。”

吳亞平表示，“在地方政府、金融機(jī)構(gòu)、企業(yè)消化政策之后，或者政策穩(wěn)定之后，有理由相信PPP會走向健康、可持續(xù)發(fā)展的道路。”國家發(fā)改委、財政部PPP雙庫專家薛起堂認(rèn)為，PPP現(xiàn)在最大的問題是法律問題。

因為PPP國內(nèi)沒有統(tǒng)一立法，很多地方政府對于PPP政策理解不當(dāng)，所以有些項目暫停了。薛起堂說：“具體到PPP里面有若干個問題，比如采購，到底適用于政府采購法還是招投標(biāo)法？這是分歧之一。

還有政府與企業(yè)的合同，到底是民事合同還是行政合同，涉及到糾紛的時候，是民事訴訟還是行政訴訟？”“條例出臺之后，或會對這些問題有所規(guī)范。”薛起堂認(rèn)為。

財政部PPP庫專家、E20研究院執(zhí)行院長薛濤表示：“在實踐中，PPP項目有三個難點(diǎn)，一是法律關(guān)系主體比較多，管理比較難，涉及到政府、社會資本方、投資建設(shè)方、運(yùn)營管理方。項目有投資主體、建設(shè)主體、運(yùn)營主體，但是項目最難的不是投資、建設(shè)，而是運(yùn)營。

所以，地方政府往往在簽訂協(xié)議時特別強(qiáng)調(diào)運(yùn)營，能夠盈利。這是第二難。

第三，項目周期比較長，回報比較難。所以，造成市場對PPP有畏難情緒。”

“要真正解決PPP問題，不僅僅是頂層設(shè)計，在法律層面國家要出臺相應(yīng)的條例。如果從法律、法規(guī)包括地方政府條例，自上而下形成法律條例，界定好權(quán)利、義務(wù)的界限，使PPP在運(yùn)營過程當(dāng)中規(guī)避各方面風(fēng)險，PPP市場潛力是非常大的。”

薛濤說。來自人民網(wǎng)。

2.PPP項目會涉及哪些法律文,各自的關(guān)系以及出現(xiàn)的階段是什么

一個完整的PPP項目從識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行到移交全生命周期過程中，會涉及物有所值評價、財政承受能力論證、實施方案、資審文件（包括資格后審）、招選文件（多為招標(biāo)文件）、響應(yīng)文件（多為投標(biāo)文件）、談判文件、PPP 協(xié)議（包括附件及其補(bǔ)充協(xié)議）、績效評價管理辦法、中期評估報告、移交方案與清單后評價報告等法律文本。

其中，最重要的文件當(dāng)屬實施方案和PPP協(xié)議，實施方案相當(dāng)于PPP項目自身的立項文件，需經(jīng)編制評審后報當(dāng)?shù)卣暾埮鷱?fù)，而PPP 協(xié)議是政府和社會資本之間的法律約束關(guān)系，也是今后PPP項目執(zhí)行、移交過程中的重要依據(jù)。

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3.ppp項目的法律風(fēng)險是什么

主要是指由于采納、頒布、修訂、重新詮釋法律或規(guī)定而導(dǎo)致項目的合法性、市場需求、產(chǎn)品/服務(wù)收費(fèi)、合同協(xié)議的有效性等元素發(fā)生變化，從而對項目的正常建設(shè)和運(yùn)營帶來損害，甚至直接導(dǎo)致項目的中止和失敗的風(fēng)險。PPP項目涉及的法律法規(guī)比較多，加之我國PPP項目還處在起步階段，相應(yīng)的法律法規(guī)不夠健全，很容易出現(xiàn)這方面的風(fēng)險。例如江蘇某污水處理廠采用BOT融資模式，原先計劃于2002年開工，但由于2002年9月《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》的頒布，項目公司被迫與政府重新就投資回報率進(jìn)行談判。上海的大場水廠和延安東路隧道也遇到了同樣的問題，均被政府回購。

4.PPP項目的法律風(fēng)險有哪些

一、項目立項有關(guān)法律風(fēng)險ppp 項目大多為基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)設(shè)施項目，需要在招募社會資本之前完成項目立項。

根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會令第11號《政府核準(zhǔn)投資項目管理辦法》、國務(wù)院國發(fā)[2014]53號《關(guān)于發(fā)布政府核準(zhǔn)的投資項目目錄的通知》（目前已更新至2014年本）以及項目所在地的投資項目管理辦法有關(guān)規(guī)定，立項申請涉及發(fā)改委、國土、環(huán)保、規(guī)劃等相關(guān)部門。項目立項管理分核準(zhǔn)和備案兩種，企業(yè)投資建設(shè)政府核準(zhǔn)的投資項目目錄內(nèi)的固定資產(chǎn)投資項目，須按照規(guī)定報送有關(guān)項目核準(zhǔn)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；若投資建設(shè)核準(zhǔn)目錄外的項目，實行備案管理。

社會資本在投資決策之前應(yīng)查明項目投資立項有關(guān)法律政策，確保項目能夠依法立項并準(zhǔn)確預(yù)估立項工作量及投入，以便在項目投資以及與政府權(quán)利義務(wù)分配上作出相應(yīng)安排。二、ppp項目識別及退出有關(guān)法律風(fēng)險ppp項目識別確認(rèn)由政府主導(dǎo)完成，但近來也出現(xiàn)了不少假偽ppp項目，最終使項目陷入ppp項目合規(guī)性困境，進(jìn)而影響政府采購及相關(guān)優(yōu)惠支持政策的落實。

因此，社會資本需要核查擬投資的ppp項目識別確認(rèn)結(jié)果。根據(jù)現(xiàn)行ppp政策規(guī)定，政府應(yīng)將項目列入本級政府ppp備選項目并年度開發(fā)計劃，由本級財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門共同篩選確認(rèn)，具體由財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門，開展物有所值評價工作和財政承受能力論證，通“兩個論證”后，由本級政府出具ppp項目立項批復(fù)。

社會資本方應(yīng)及早核查ppp項目上述識別確認(rèn)文件及其有效性。此外，在ppp項目“能進(jìn)能出”制度下，對于確已通過ppp項目識別的項目，社會資本方應(yīng)在項目實施過程中，盡可能使項目持續(xù)滿足ppp項目各項必備特征，以免被主管部門清出ppp項目。

5.如何規(guī)避PPP項目的法律風(fēng)險

一、項目立項有關(guān)法律風(fēng)險ppp 項目大多為基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)設(shè)施項目，需要在招募社會資本之前完成項目立項。

根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會令第11號《政府核準(zhǔn)投資項目管理辦法》、國務(wù)院國發(fā)[2014]53號《關(guān)于發(fā)布政府核準(zhǔn)的投資項目目錄的通知》（目前已更新至2014年本）以及項目所在地的投資項目管理辦法有關(guān)規(guī)定，立項申請涉及發(fā)改委、國土、環(huán)保、規(guī)劃等相關(guān)部門。項目立項管理分核準(zhǔn)和備案兩種，企業(yè)投資建設(shè)政府核準(zhǔn)的投資項目目錄內(nèi)的固定資產(chǎn)投資項目，須按照規(guī)定報送有關(guān)項目核準(zhǔn)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；若投資建設(shè)核準(zhǔn)目錄外的項目，實行備案管理。

社會資本在投資決策之前應(yīng)查明項目投資立項有關(guān)法律政策，確保項目能夠依法立項并準(zhǔn)確預(yù)估立項工作量及投入，以便在項目投資以及與政府權(quán)利義務(wù)分配上作出相應(yīng)安排。二、ppp項目識別及退出有關(guān)法律風(fēng)險ppp項目識別確認(rèn)由政府主導(dǎo)完成，但近來也出現(xiàn)了不少假偽ppp項目，最終使項目陷入ppp項目合規(guī)性困境，進(jìn)而影響政府采購及相關(guān)優(yōu)惠支持政策的落實。

因此，社會資本需要核查擬投資的ppp項目識別確認(rèn)結(jié)果。根據(jù)現(xiàn)行ppp政策規(guī)定，政府應(yīng)將項目列入本級政府ppp備選項目并年度開發(fā)計劃，由本級財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門共同篩選確認(rèn)，具體由財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門，開展物有所值評價工作和財政承受能力論證，通“兩個論證”后，由本級政府出具ppp項目立項批復(fù)。

社會資本方應(yīng)及早核查ppp項目上述識別確認(rèn)文件及其有效性。此外，在ppp項目“能進(jìn)能出”制度下，對于確已通過ppp項目識別的項目，社會資本方應(yīng)在項目實施過程中，盡可能使項目持續(xù)滿足ppp項目各項必備特征，以免被主管部門清出ppp項目。

三、采購價款納入預(yù)算有關(guān)法律風(fēng)險在政府收入支出實施全口徑預(yù)算管理制度下，各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準(zhǔn)的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出；本級人大有權(quán)撤銷本級政府和下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)算、決算的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。因此，為確保社會資本獲得投資回報，對涉及政府付費(fèi)或可行性缺口補(bǔ)助的，需要按《預(yù)算法》等有關(guān)規(guī)定，由財政部門制作預(yù)算方案報本級政府和人大審批，通過審批后再報上級政府備案，并且保證因本項目采購不會導(dǎo)致本級政府負(fù)擔(dān)的ppp項目財政預(yù)算支出總額超過本級政府一般公共預(yù)算支出的10%。

此外，根據(jù)財金[2015]109號文規(guī)定，政府應(yīng)將ppp項目物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、合同文本等重要資料和數(shù)據(jù)錄入財政部政府和社會資本綜合信息平臺。實務(wù)中，社會資本方無法直接查詢本級政府參與的其他ppp項目及有關(guān)財政預(yù)算支出負(fù)擔(dān)情況，無法確認(rèn)因所擬投項目的增加是否觸碰了本級政府一般公共預(yù)算支出10%的紅線，故應(yīng)要求政府方進(jìn)行全面準(zhǔn)確的信息披露并在協(xié)議中設(shè)置有關(guān)風(fēng)險防范條款。

四、項目采購方式有關(guān)法律風(fēng)險本項風(fēng)險包括項目采購方式選擇的法律風(fēng)險和項目采購程序法律風(fēng)險。現(xiàn)行ppp項目采購規(guī)則規(guī)定了ppp項目可采取的公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等5種采購方式及其適用條件，項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)依法選擇符合條件的采購方式并按采購程序?qū)嵤┎少彙?/p>

若錯誤選擇采購方式或采購程序不當(dāng)，可能導(dǎo)致社會資本方中標(biāo)或成交結(jié)果無效。社會資本方尤其應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：①若屬于依法必須招標(biāo)范圍的項目的，應(yīng)通過招標(biāo)選擇社會資本，否則ppp合同法律效力無法保證；②采購程序應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范操作，否則采購程序可能因其他（潛在）投標(biāo)人投訴而受阻；③ 在將投融資、設(shè)計、建設(shè)和運(yùn)營管養(yǎng)一體打包采購的ppp項目中，若社會資本方由投資方和epc總包方組成聯(lián)合體投標(biāo)，應(yīng)確保項目采購按將社會資本招標(biāo)和項目epc總包招標(biāo)“兩標(biāo)合一標(biāo)”的模式操作，而非簡單的“聯(lián)合體投標(biāo)”模式。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在普通聯(lián)合體招標(biāo)中，要求聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力，均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件，而若真正投資方?jīng)]有epc總包資質(zhì)，則會陷入被動。④ 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，招資人若能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可不再通過招標(biāo)選擇施工、物資供應(yīng)商。

但該情形僅限于針對“已通過招標(biāo)選擇的特許經(jīng)營項目投資人”，若非經(jīng)招標(biāo)程序選擇的社會資本方或雖經(jīng)招標(biāo)程序但屬于非特許經(jīng)營項目的，相應(yīng)社會資本方即便本身具有施工承包或物資供應(yīng)資質(zhì)條件，但能否直接作為項目施工承包方或物資供應(yīng)方而不進(jìn)行招標(biāo)，法律尚未明確作出規(guī)定，存在合法性風(fēng)險。五、項目實施機(jī)構(gòu)資格有關(guān)法律風(fēng)險ppp項目實施機(jī)構(gòu)須按ppp政策規(guī)定由項目所屬縣級以上政府明確授權(quán)，未經(jīng)授權(quán)，所簽ppp合同效力即存在不確定性。

實務(wù)中，有某開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室或地方政府融資平臺公司擔(dān)任ppp項目實施機(jī)構(gòu)的情況，社會資本方核查開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室相關(guān)職責(zé)權(quán)限或授權(quán)文件。對地方政府平臺公司可以作為政府出資人代表，但若作為ppp項目實施機(jī)構(gòu)尚不符合財政部有關(guān)規(guī)定。

六、采購價款結(jié)算有關(guān)法律風(fēng)險pp。