(2020)最高法民終483號

對合同效力的評判應建立在合同訂立和履行的基礎之上。承包方在訂立合同及其后施工的全過程中均不具備相應資質。于離場時尚不具備相應承建資質，于離場后兩年取得相應資質的事實，不符合建設工程司法解釋一第五條規定的情形，對合同效力不產生影響。

（一）關于第一個焦點問題

三方當事人一致認可案涉三份合同系無效合同，但對合同無效的原因有不同的主張。三建公司主張合同無效系因凱創公司和林凱公司不具有相應開發資質。凱創公司主張無效的原因是本案工程實質系余衛德掛靠三建公司承建，且三建公司超越資質承建工程。一審判決認定合同無效的理據是三建公司超越資質等級承建工程。

本院認為，建設工程司法解釋一第一條第一款規定，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的建設工程施工合同，應當根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規定認定無效。本案中，三建公司在離場前具有房屋建筑工程施工總承包一級資質，依法只能承建建筑面積20萬平方米以下的住宅小區或建筑群體。案涉工程總建筑面積約40萬平方米，遠超三建公司依資質所能承建的范圍。一審判決認定三建公司超越資質等級承包工程致合同無效，具有事實和法律依據，本院予以維持。同時，招標投標法第四十三條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。本案工程為大型拆遷安置工程，合同一和合同二約定建設面積約40萬平方米，合同價款6億元，依照招標投標法第三條的規定，屬于必須進行招投標的工程。凱創公司在訂立合同一和合同二后，向建設主管部門提交了合同三和中標文件。凱創公司與三建公司均認可雙方系走招投標手續簽訂合同三，實際履行的是合同二，足見本案工程未真正進行招投標。林凱公司、凱創公司在合同三訂立之前即與三建公司就合同實質內容達成一致，訂立了合同一與合同二，違反了招標投標法第四十三條的規定，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規定，三份合同均無效。據上，本案存在兩項致合同無效的情形，其一是承包人超越資質承攬工程，其二是違反招標投標法的強制性規定。

三建公司上訴稱，三建公司于2017年8月15日取得了建筑工程施工總承包特級資質，根據建設工程司法解釋一第五條的規定，承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級，合同應認定為有效，三建公司的資質不影響合同效力。本院認為，對合同效力的評判應建立在合同訂立和履行的基礎之上。三建公司在訂立合同及其后施工的全過程中均不具備相應資質。該公司于2015年4月7日離場時尚不具備相應承建資質，于離場后兩年取得相應資質的事實，不符合建設工程司法解釋一第五條規定的情形，對合同效力不產生影響。三建公司上訴還稱，合同無效系因林凱公司和凱創公司不具有相應開發資質。本院認為，本案是建設工程施工合同糾紛，其主要特征是“施工”，其關鍵是施工企業應具備相應資質等級。三建公司關于合同效力的上訴理由不具有法律依據，本院不予支持。

凱創公司上訴稱，本案合同無效的原因系余衛德掛靠三建公司承建工程。本院認為，分別訂立于2011年6月27日、2014年6月27日、2015年6月27日的三份《勞動合同書》，以及三建公司為余衛德繳納2011年-2015年城鎮職工基本養老保險的清單，可以證明三建公司與余衛德構成勞動關系。凱創公司提交的《浙江省長城建設集團股份有限公司工程項目經營管理目標責任書》與《承諾書》，僅能證明余衛德系三建公司工程項目管理目標責任人，向集團公司承諾個人出繳部分保證金，保證遵守安全生產制度，不能證明余衛德系借用三建公司資質施工。同時，余衛德兼任陜西文鑫置業有限公司的法定代表人并代表該公司與西安市長安樁基基礎工程有限公司第八分公司簽訂施工合同的事實，2012年掛靠西安秦大建設有限公司承包“美晟國際”土建工程的事實，2014年掛靠陜西省第一建筑工程有限公司承包“錦繡天下”的事實，均不足以證明余衛德借用三建公司資質承包了本案工程。對凱創公司此項上訴理由，本院亦不予支持。