購進“港藥”售賣涉嫌銷售假藥罪

　　“黃道益活絡油”、“正露丸”，提起這些家喻戶曉的“港藥”，廣東街坊們的反應應該是：居家旅行必備良藥!

　　然而，在2014年春天，剛剛跨過而立之年的陳某，在沒有獲得藥品經營資質的情況下，私自在對外開放口岸，從他人處購進港產藥品，并在其經營的便利店進行銷售，銷售金額共計人民幣1066元。

　　公安機關在對該店進行執法檢查過程中，當場抓獲店主陳某，查獲“保嬰丹”、“黃道益活絡油”、“猴棗除痰散”、“正露丸”等多種藥品共計三百余瓶/盒。

　　經天河區食品藥品監督管理局鑒定，上述藥品無藥品批準文號或《進口藥品注冊證書》、無藥品檢驗報告書，均屬未經批準生產或進口的藥品，屬假藥。

　　隨后，檢察院指控陳某犯銷售假藥罪。天河法院受理此案后，陳宇法官迅速厘清案件來龍去脈，在現有證據基礎之上，重點研究港藥如何定性、被告人行為是否構成犯罪等問題。

　　港藥雖好，卻是假藥?

　　如果未經批準，私自銷售，

　　可能會踩到法律的紅線。

　　天河法院陳宇法官，

　　帶你撥開

　　銷售港藥行為罪與非罪疑云!

　　四問“港藥”和銷售假藥罪

　　Q：港藥既然效果“杠杠滴”，用戶體驗這么好，為什么會被認定的假藥呢?

　　A：本案的“港藥”確屬銷售假藥罪中的“假藥”。

　　刑法第一百四十一條第二款規定：

　　“本條所稱假藥，是指按照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。”

　　可見，刑法認定假藥的標準需援引《中華人民共和國藥品管理法》有關假藥的規定加以判斷。

　　《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第二款規定：

　　有下列情形之一的，為假藥：

　　●藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的;

　　●以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。

　　該法第四十八條第三款規定：

　　有下列情形之一的藥品，按假藥論處：

　　●國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的;

　　●依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的;

　　●變質的;

　　●被污染的;

　　●使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的;

　　●所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的。

　　天河區食品藥品監督管理局出具的《關于認定藥品性質的說明》載明陳某銷售的藥品屬于未經批準生產、進口的藥品，確應按假藥論處。

　　也就是說，“港藥”雖然在香港是正規藥品，但因不符合內地的相關規定，仍然算作假藥。境外的藥品要到境內銷售，必須要經過法定的進口程序才行。

　　Q：香港和內地交流這么頻繁，我隨手多帶幾盒香港藥饋贈家人、轉售朋友也算犯罪?

　　A：不是所有銷售“港藥”的行為都構成犯罪。

　　雖然刑法修正案(八)修訂后，刑法第一百四十一條及司法解釋均沒有對銷售假藥罪的數量方面做出要求，并取消了“足以危害人體健康”的客觀條件。

　　但是，刑法規定：

　　情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

　　此項刑法但書條款屬于總則規定，對分則具有指導作用，銷售假藥罪同樣要受到此條款限制，將銷售假藥的行為一律入罪是過于片面的，既混淆了刑事犯罪行為與一般行政違法行為的界限，也會導致實踐中涉及銷售假藥的刑事案件急劇增多的情況，空置了行政處罰。

　　相對于“按照假藥論處”的境外藥品而言，更應充分考慮其特殊性和普遍性。

　　?無法證實“境外藥品”有害

　　在對社會的實質危害方面，未經批準生產、進口而被推定為假藥的“境外藥品”與“境外藥品”大眾所認知的普通“假藥”是完全不同的。

　　現有證據，不能證實這類“境外藥品”所含成份與國家藥品標準規定的成份不符，或者以非藥品冒充藥品以及以他種藥品冒充此種藥品，簡單來說，沒有證據可證實，被推定為假藥的“境外藥品”會對人體有害。

　　?廣東民眾對“港藥”認可度高

　　廣東毗鄰港澳，一衣帶水，廣東人民歷來都有使用“港藥”等境外藥品的傳統，對“港藥”擁有極高的認可度，消費者對其療效、藥性及用法用量都具有較高的辨識度和認知度，雖然未經許可進口銷售，但對社會大眾的身體健康威脅遠低于普通“假藥”。

　　我國刑法實踐秉承寬嚴相濟的政策，對于藥品中摻雜摻假的行為應予嚴厲打擊，但對于此類“境外藥品”的銷售行為應考慮刑法謙抑性原則，審慎把握，只對達到一定數量和金額標準的行為，追究其刑事責任及合理地適用刑罰。

　　Q：銷售“港藥”的數量達到多少才會被判刑?

　　A：銷售“港藥”構成犯罪的罪量要素。

　　①司法解釋對銷售未經批準的“境外藥品”的規定

　　2014年11月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定：

　　銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

　　該司法解釋明確了銷售未經批準的境外藥品的追訴標準為“少量”，并且客觀上造成他人傷害后果或者延誤診治。

　　根據以往刑法的文字表述習慣，在入罪的量化表述上均為“數額較大”、“情節嚴重”等等，沒有出現過“數額較少”、“少量”等反向定義，并且該司法解釋也沒有將“少量”進行具體的量化。

　　②少量的認定

　　那么這個“少量”的參照體系是什么呢?

　　?首先，藥品價格差異性大。

　　有的一元幾角，有的幾百上千元，同樣銷售幾盒藥品，因單價不同，銷售金額會差距很多，獲利也會差距很大，因此以藥品的總金額來確定“量”是否達到犯罪的社會危害性較為公平合理。

　　?其次，在司法實踐中，無法查清大部分藥品銷售金額。

　　如有的案件中除了少數藥品有銷售電腦記錄中對應的單價外，其余大部分的藥品均沒有標明售價，該部分藥品價值的認定只能依靠被告人供述的售價，使得目前大部分查獲的藥品無法確定貨值金額。

　　如果僅采用藥品金額作為“少量”的唯一認定標準，簡單將上述大部分無法確定貨值金額的藥品剔除在“少量”的認定范圍外，由于被告人口供的主觀性，很容易導致案件審判結果的不平衡與司法不公。

　　故在無法查清藥品銷售金額的情況下，宜以藥品種類及數量來作為“量”的補充標準。

　　綜上，藥品“少量”認定應按照藥品銷售金額為主，以藥品的來源、種類及數量為輔的原則。

　　陳宇法官傾向于：銷售假藥的“少量”的認定應類比盜竊、詐騙等犯罪的數額標準。

　　主要理由是：

　　?廣東民眾對“港藥”擁有極高的認可度

　　對于“少量”的標準的把握上，廣東地區與其他省份相比應該更為寬松和人性化。

　　?標準限制過窄容易造成打擊面過廣

　　新司法解釋也已經對“少量”做出了限制，亦即要“沒有造成他人傷害后果或者延誤診治”。

　　故適當放寬“少量”的標準并不會造成放縱犯罪的結果。標準限制過窄，容易造成打擊面過廣的情況。

　　?避免混淆非法經營與銷售假藥罪的概念

　　如果采用非法經營的追訴標準，則會混淆非法經營罪和銷售假藥罪的概念，無法體現兩個罪名在罪質上的區別，將一些大規模的經營性銷售行為排除在外，有放縱犯罪之嫌。

　　綜上，采用類比盜竊、詐騙等犯罪的數額標準作為認定“少量”的標準，既符合目前廣東地區的經濟社會發展情況，又能夠警醒公眾，嚴肅藥品管理秩序，不偏不倚，實現良好的審判效果。

　　Q：此案中的陳某到底算不算犯罪?

　　A：被告人陳某的行為不構成犯罪。

　　經查，被告人陳某已銷售25件藥品，金額共計1066元，在未銷售的310余件藥品中，48件藥品金額共計1431.5元，沒有達到5000元，即沒有達到刑法追究責任標準的最低范圍。

　　另外，被告人陳某經營的便利店具備合法的主營業務，主要出售生活用品，并非專門銷售涉案藥品的經營場所，且被告人陳某銷售藥品的時間較短，涉案金額不大，未造成危害他人身體健康的后果。

　　綜合全案證據和案件事實，被告人陳某銷售按照假藥論處的藥品，情節顯著輕微危害不大的，不應認為是犯罪。

　　最終，檢察院以事實、證據有變化為由決定撤回起訴。

　　小編有話說

　　隨著法律體系的完善和立法技巧的升級，法律條文與現實世界的契合度越來越高，但是，假如法律條文制定的過于細致和瑣碎，則可能喪失立法精神對現實社會的涵蓋性。

　　從古至今，任何一個國家的法律都無法針對現實世界的每一種具體行為作出詳細的立法回應，法條本身的抽象性與蓋然性不可避免。

　　對于那些法律只規定了行為性質和行為后果，而對數量、次數、金額等具體程度部分留白的法律空間，如何運用自由裁量權，無疑考驗了法官的社會生活經驗、邏輯客觀判斷與道德理性良知。

　　“法律之內，應有天理人情在”。作為司法裁判者，法官不僅需嚴格依法審查案件事實、認定案件性質，而且要綜合考慮行為人行為的社會危害性、社會普遍價值評價與法律原則，合理劃定罪與非罪的界限。

　　來源：網絡